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Penal

TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, n.º , 323/2021, de 21 de abril. Recurso 10529/2020

Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
SP/SENT/1094950
RESUMEN

AGRAVANTE DE DISFRAZ: robo con violencia e intimidación ejecutado en un establecimiento público ocultando el rostro con una mascarilla sanitaria y un gorro. Con carácter general, la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor.En el presente caso, la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz. Además, se da la circunstancia de que la dificultad de identificación de Estanislao se obtuvo mediante el uso combinado de una mascarrilla sanitaria -de uso no obligatorio en aquellas fechas- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del recurrente. El uso obligatorio de la mascarilla se impuso con posterioridad a la fecha de ejecución del hecho (8 de abril de 2020). La Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, publicada en el BOE 20 de mayo de 2020, obligó a la utilización de mascarillas. Esa norma reglamentaria entró en vigor el 21 de mayo de 2020 y tuvo una vigencia temporal en los términos indicados en su Disposición Final Segunda. Como derecho de excepción perdió vigencia desde las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, al haberse dejado sin efecto la primera declaración de estado de alarma. Con posterioridad se han sucedido distintas regulaciones que, pese a su incuestionable interés jurídico, carecen de proyección práctica para dar respuesta al motivo formalizado por la defensa.

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 Cuando el acusado llevó a cabo el robo con mascarilla esta aún no era obligatoria como medida protectora en la crisis COVID-19, por lo que no necesitaba usarla, además de que sumó el uso de un gorro: correcta aplicación de la agravante de disfraz
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarrasa, dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 2020 (procedimiento abreviado nº 56/2020), seguido por un delito de robo con violencia e intimidación y un delito leve de lesiones, contra D. Estanislao, que contiene los siguientes hechos probados:
"De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara:
PRIMERO.- Que el acusado, D. Estanislao, el 8 de abril de 2020 sobre las 13:50 hora, entró en establecimiento Plataforma de Distribución Cárnica sito en la calle Solsona de Terrassa, que se encontraba abierto al público. En el interior, D. Estanislao, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, cubriendo su rostro con una mascarilla y un gorro, sacó una pistola de fogueo del interior de una bolsa, y exigió a Dña. Tarsila que le diese que lo hubiese en el interior de la caja registradora, momento en el que con la pistola le golpeó en el segundo dedo de la mano derecha. D. Estanislao huyó instantes después con el dinero, el cual ha sido cuantificado en 1.350 euros, por los que su propietario no reclama, al haber sido indemnizado por su compañía de seguros.
SEGUNDO.- Queda probado que, como consecuencia de los hechos descritos en el párrafo anterior, Dña. Tarsila sufrió dolor a nivel de la articulación interfalágica distal del segundo dedo de la mano derecha, de la que tardó en sanar cuatro días no impeditivos, con só
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