PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON, se dictó sentencia con fecha 11/05/2017 , en el procedimiento 823/2015 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene, FALLO: " Que debo estimar y estimo en esencia la demanda presentada por la procuradora Sra. Belinchon García en nombre y representación DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE c/ RUA000 NUM000 , NUM001 y NUM002 Y DIRECCION000 NUM003 , NUM004 y NUM005 contra MESON LA PERLA S.L., Juan Enrique y Regina , y debo condenar a los demandados a la retirada de la chimenea en el patio como salida de humos de la cocina del restaurante.

No debo hacer especial codena en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 27/02/2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

PRIMERO.- Se pide en el recurso con carácter previo la nulidad de la sentencia y subsidiariamente la revocación de la misma y la desestimación de la demanda. La nulidad se basa en la incongruencia de la sentencia al no referirse ni tratar la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios demandante, al ejercitar la acción negatoria de servidumbre (instalación de una chimenea), por no ser la única propietaria del patio de forma exclusiva y excluyente, al ostentar el dominio sobre el mismo la comunidad de propietarios del nº NUM006 de la RUA000 . Añade que su escritura de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal es de 19 de diciembre de 1981, varios años anterior al otorgamiento de la escritura pública de la comunidad demandante, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 25 de la Ley Hipotecaria que concede preferencia registral; no constando ningún derecho real de vuelo del predio colindante.

Por otro lado, también se dice en el recurso que la sentencia es incongruente por haber resuelto sobre la existencia de humos, malos olores y manchas de aceite cuando la acción ejercitada en el escrito rector era la negatoria de servidumbre de chimenea. Se vulnera lo dispuesto en el art. 216 y art. 218 de la LEC , debiendo excluirse toda referencia a la medianería horizontal que no fueron objeto de discusión en la litis, ocasionándole una efectiva indefensión que justifica la petición de nulidad de la sentencia para se dicte otra desestimando la demanda.