Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función: Comentario del artículo 440 del Código Penal

· Texto en vigor hasta el 1-7-2015:

"Los peritos, árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías, serán castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, según los casos, por tiempo de tres a seis años".

· Véanse las Concordancias al art. 442.

· CC. Arts. 222 y ss.; 286 y ss.; 841; 892 y ss.; 1.057 y 1.459.

· LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Art. 1, que establece la competencia de dicho Tribunal para el conocimiento y fallo de las causas por delitos de los arts. 439 y 440 del Código Penal.

· Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Este delito, que podemos denominar como "gestión interesada impropia", tiene como requisitos los siguientes:

a) Que se trate de peritos, árbitros, contadores partidores y administradores concursales. El delito se configura como delito propio, si bien en este caso son distintos (que en el precepto anterior) los sujetos activos del delito y la fuente de donde obtienen participación, y se configura su conducta típica en el aspecto de que intervengan por razón de su cargo en un negocio o actividad. En realidad, es una especie de malversación impropia, porque se aprovechan de los bienes que administran o controlan. La LO 1/2015, de 30 de marzo, incorpora al elenco de posibles sujetos activos del delito a los administradores concursales, respecto de los bienes y derechos integrados en la masa del concurso.

Si el sujeto no es un funcionario público en el ejercicio de su cargo, el delito no atacará el bien jurídico de la Administración Pública, pero el legislador los ha incorporado aquí porque entiende que su actuación está próxima a la función pública, ya que tales peritos, árbitros y contadores partidores (eventualmente, administradores concursales) se han de determinar o proceder en su actuación como si fueran funcionarios, es decir, están sujetos al deber de imparcialidad en la realización de su cometido o función. De la misma forma, se incluyen también en el precepto como sujetos activos los tutores, curadores o a