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Familia y Sucesiones

AP Girona, Sec. 1.ª, 75/2013, de 27 de febrero. Recurso 719/2012

Ponente: FERNANDO FERRERO HIDALGO
SP/SENT/716276
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 No se admite la pretensión de la nulidad de la sentencia por no haberse practicado la exploración del menor, pues es una facultad judicial y al tener 7 años es innecesaria, pues la decisión sobre el ejercicio de la guarda no puede quedar a sus deseos
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 Si el menor necesita un mayor contacto con su padre y su nueva hermana la solución no es el cambio de custodia sino un nuevo régimen de visitas, que los padres tengan hijos con sus nuevas parejas no es una situación de cambio de guarda
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 El padre debe implicarse en todo lo que afecte al menor y como señala el informe cuando se implique en todas sus necesidades, actividades, intereses podrá llegarse a constituir una guarda compartida
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Blanes, en los autos nº 173/2011, seguidos a instancias de D. Eduardo , representado por el Procurador D. FERRAN JANSSEN CASES y bajo la dirección del Letrado D. JOAN COMAS MASMITJÀ, contra Dña. María Angeles , representada por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA, bajo la dirección de la Letrada Dña. ISABEL TARINAS VALL-LLOSERA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación de D. Eduardo contra Dª María Angeles , se MANTIENEN LAS MEDIDAS RECOGIDAS en la Sentencia 110/2007 dictada por este Juzgado a la cual me remito con su última modificación por la Sentencia 23/2010, y en concreto se mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre María Angeles , quedando la potestad parental compartida".
SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 20/7/12 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
TERCERO.- Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Eduardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Blanes de fecha 20 de julio del 2012 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. María Angeles y en la que se instaba la modificación de las medidas del divorcio, respecto a la guarda del hijo, solicitando que la misma le fuera atribuida de forma exclusiva.
TERCERO.- La sentencia recurrida desestima la solicitud de atribución de la guarda a favor del padre, el Sr. Eduardo y frente a tal decisión, se alza el recurrente pidiendo en primer lugar la nulidad de la sentencia al no haberse practicado la exploración del menor.
El primer motivo del recurso carece de sustento jurídico alguno, pues la denegación de una prueba no puede conllevar la nulidad de lo actuado, pues la propia Ley establece los mecanismos para subsanar la denegación de pruebas en la primera instancia, esto es, la práctica de prueba en segunda instancia cuando hubiera sido indebidamente denegada ( artículo 460.2.1ª de la LEC ). Solamente podría aceptarse la nulidad si la denegación de la prueba es de tal alcance que a una de las parte se le impide probar los hechos en los que sustenta sus pretensiones y, además, se razona la desestimación de las mismas por falta de prue
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