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Familia y Sucesiones

AP Barcelona, Sec. 18.ª, 252/2016, de 5 de abril. Recurso 427/2015

Ponente: MYRIAM SAMBOLA CABRER
SP/SENT/857760
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 Aunque se ha producido una infracción procesal al resolverse el procedimiento sobre la privación de la patria potestad en un mismo acto, no ha habido indefensión pues en la celebración de la vista no se mostró disconformidad ni se formuló protesta
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 Es desproporcionado privar a la madre de la patria potestad, pues aunque no haya sido cuidadora ni protectora del hijo, las dificultades en su relación, negándose el menor a verla, no se han debido exclusivamente a ella
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 Establecer la guarda a favor de la madre materna por aplicación del art. 236-15.1 CCC iría en contra del interés del menor que ha manifestado reiteradamente su rechazo relacionarse con ella que además no ha sido un referente para su hijo
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 La hermana del menor está en situación análoga a la regulada en caso de fallecimiento del progenitor custodio, así se le atribuye la guarda con las funciones tutelares que de facto viene realizando y se suspende la potestad parental de la madre
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 No incurre en incongruencia omisiva la sentencia al no pronunciarse sobre la atribución del uso de la vivienda, de la que eran cotitulares arrendaticios los progenitores, pues la pretensión de la madre debió hacerse mediante reconvención
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 En interés del menor y para no comprometer las funciones de guarda, se mantiene el derecho de uso atribuido con el límite legal del cese de la guarda, lo que ocurrirá con la mayoría de edad del hijo
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente: " FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA en nombre y representación de Dª. Elena frente a Dª. Estela , y, en consecuencia,
PRIVAR a la madre Dª. Estela de la patria potestad sobre su hijo Alvaro , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.
NOMBRAR TUTORA del menor a su hermana, Dª. Elena .
No ha lugar a establecer régimen de visitas alguno, dejando sin efecto el establecido.
Acordar el mantenimiento de la obligación de prestar alimentos al menor, en la cuantía establecida, con sus correspondientes actualizaciones.
Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas. "
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30/03/2016.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- la sentencia dictada en procedimiento ordinario instado por Dª Elena en demanda de privación de patria potestad contra Dª Estela y nombramiento de tutor del menor Alvaro en la persona de la actora y hermana ha estimado integramente la pretensión deducida en la demanda lo que ha motivado el recurso de la demandada, Sra. Estela .
La recurrente funda su recurso en tres motivos: la infracción de la normativa procesal aplicable, el error en la valoración de la prueba y la incongruencia omisiva.
La parte actora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan la integra confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO.- Infracción procesal.
La parte apelante considera que la sentencia vulnera gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva e incurre en diferentes errores materiales y formales. Singularmente afirma que este procedimiento se ha resuelto por el cauce del juicio verbal de facto dado que se celebró todo el procedimiento en un mismo acto como se desprende de la Diligencia de Ordenación de 28 de enero de 2014 en la que se señala la audiencia previa para el dia 16 de junio de 2014.
Alude tambien a otras irregularidades que motivaron la nulidad de actuaciones acordada por auto de 3 de junio de 2014.
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