Familia y Sucesiones
TS, Sala Primera, de lo Civil, 564/2016, de 27 de septiembre. Recurso 3403/2015
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
SP/SENT/870867
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EXTRACTOS
Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal, al no haberse practicado la pericial psicológica, admitida inicialmente, por lo que la Sala no entra en el resto de los motivos de éste ni del recurso de casación
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Doctrina jurisprudencial de la Sala: los Jueces y Tribunales, aunque tienen la potestad de selección y de decretar la impertinencia de las pruebas, no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino que deben explicar debidamente su decisión
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Traslado por la progenitora custodia de su residencia y la de su hija a Alemania, sin sustento en un acuerdo con el otro, de forma unilateral, sin que haya sido posible calibrar de forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada
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Difícilmente podía modificarse la custodia si ninguna prueba se había practicado, por lo que para resolver conforme al interés del menor la Audiencia debía tener unos datos fiables sobre la niña, sobre el padre y la madre
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Nulidad de la sentencia que modificó la custodia de la menor y se la atribuyó al padre, con reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para que, antes de resolver, se acuerde la práctica del informe psicosocial
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1. º.- La procuradora doña Natalia García Trujillo, en nombre y representación de don Hugo , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas contra doña Antonieta y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente
«se sirva decretar la modificación de las medias con los siguientes pronunciamientos:
» atribuir la guarda y custodia de la menor a mi mandante, invirtiendo en todos sus términos el convenio regulador actual, dejando a favor de la demandada el régimen de visitas en atención a los hechos reseñados. Y ello en interés de la menor».
Se declaró la rebeldía de doña Antonieta .
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.
SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de la Orotava, dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:
«Que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Don Hugo , repr