PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 24 de junio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Fallo : Que debo condenar y condeno a Ricardo y a Jose Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones, ya definido, con la agravante nº4 del artículo 22 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Juan Enrique por tiempo de cinco años, a cada uno, a que indemnicen conjunta y solidariamente en 18.565,48 euros a Juan Enrique , al SESPA en 4.827,56 euros y al pago, por mitad, d las costas causadas incluidas las devengadas por la acusación particular".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ricardo Y Jose Manuel , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 226 de 2016 , pasando para resolver a la Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Alegando error en la apreciación de la prueba, pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia en un doble sentido, de un lado, eliminando la apreciación de la agravante del artículo 22.4 del Código Penal y, de otro lado, apreciando la atenuante del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.1.2 del mismo cuerpo legal y, en todo caso, se tenga en cuenta el arrepentimiento de los acusados que, en el plenario, pidieron perdón.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar pues nada se ha alegado ni probado que demuestre error del Juzgador en relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos.

I.- La agravante contemplada en el artículo 22.4 del Código Penal ("Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad") se basa en algo que pertenece al juicio interno del autor, por lo que debe extraerse de indicios que resulten acreditados. En este caso la prueba es tozuda en demostrar que el motivo de la agresión fue la orientación o identidad sexual de la víctima, conclusión a la que llegamos no solo por las declaracio