Violencia Doméstica y de Género
AP Alicante, Sec. 6.ª, 232/2016, de 28 de septiembre. Recurso 575/2016
Ponente: ENCARNACION CATURLA JUAN
SP/SENT/880060
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EXTRACTOS
Las medidas civiles dictadas en una orden de protección, en virtud del art, 544 ter de la LECRIM son unas medidas cautelares cuya duración en el tiempo está limitada o restringida, que no pueden tener una duración superior a 60 días
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No se pretendió la modificación de las medidas definitivas que regulaban el régimen de convivencia del menor con sus progenitores sino que se interesó la modificación de las medidas cautelares del procedimiento penal que ya no estaban vigentes
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El apelante con su demanda trata de hacer valer la existencia de una medidas cautelares, obviando que existían ya unas definitivas, a cuya modificación debió ir dirigida la demanda, por lo que fue correctamente desestimada
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La medida adoptada al amparo del art. 544 ter LECRIM se debió a una denuncia penal por un presunto delito de maltrato familiar del que la madre fue absuelta, por lo que esa circunstancia no puede tenerse en cuenta para solicitar el cambio de custodia
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No procede la nulidad de actuaciones pues no se ha causado indefensión, al oponerse expresamente el demandante a las pretensiones de la parte contraria fue necesaria la continuación de la vista
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ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Villajoyosa y en los autos de Juicio Verbal nº 1.109/12 en fecha 19 de enero de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Leon , contra Dª Tamara , con expresa imposición de costas a la pare actora".
Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, quién a su vez impugnó la sentencia, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 575/16.
Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2016.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento planteada por D. Leon frente a Dña. Tamara , el demandante solicitaba en aplicación del art. 544 ter nº 7 de la LECriminal y art. 135.1 de la LEC , la modificación de las medidas adoptadas en Auto de fecha 23 de octubre de 2012, en relación con el hijo menor; en la citada demanda, se interesa por una parte la ratificación de las medidas contenidas en el referido Auto consistentes en la guarda y custodia paterna, patria potestad compartida, periodos vacacionales y gastos extraordinarios, mostrando su discrepancia con el régimen de visitas y la pensión de alimentos fijada con cargo a la madre, de ahí que interese la modificación de las mismas. Interesando el concreto régimen de visitas que considera adecuado, así como un incremento del importe de la pensión de alimentos que entiende debe quedar fijado en la suma de 180 €;/mes.
La sentencia de instancia desestima las pretensiones de la demanda, al entender que las medidas cautelares que se pretende modificar quedaron sin efecto en virtud de sentencia absolutoria penal, por lo que se mantienen vigentes las dictadas en su día en vía civil, acordadas en Auto de fecha 28 de noviembre de 2006 y modificadas en parte por Auto de fecha 17 de septiembre de 2008.
Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandante Sr. Leon , interesando en primer lugar la nulidad de actuaciones por infracción del art. 22 de la LEC , retrotrayendo las a