texto Sepin
logo-Sepin
 
altaalta   recordar claverecordar clave     Usuario  usuario: clave: ENTRAR
Inicioinicio

Administrador de Finques

contenidos gestion directorio
buscar:
lupa
reducir_texto aumentar_texto guardar imprimir pdf Enviar Asignar a carpeta
  • Clasificadores del documento
    • PROPIETAT HORITZONTAL
        • Elements Privatius
            • Limitacions d'Ús
        • Títol Constitutiu
            • Modificació
Referencia:SP/DOCT/22721

Alguns aspectes rellevants dels usos turístics conforme a les resolucions de la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques

Artículo Monográfico. Agosto 2017

Joan Cremades Morant. Magistrat de la Secció 13a de l’Audiència Provincial de Barcelona

Introducció
L'art. 147.2 de l'Estatut d'autonomia atribueix a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de règim dels recursos sobre la qualificació dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català que hagin d'inscriure's en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles de Catalunya, la qual cosa, d'acord amb l'art. 110 del propi Estatut, implica que en aquest àmbit concret la Generalitat exerceix la potestat legislativa, la reglamentària i la funció executiva.
La Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques (DGDEJ) s'ocupa, entre d'altres funcions, de les que la legislació vigent atribueix al Departament de Justícia en matèria de dret privat i en matèria de notaries i registres públics de la propietat, mercantils i de béns mobles.
En aquest àmbit, la DGDEJ resol els recursos governatius que s'interposin contra les qualificacions negatives dels títols o de les clàusules concretes d'aquests susceptibles d'inscripció en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles de Catalunya, sempre que es fonamentin en una infracció de les normes de dret català, d'acord amb allò que regula la Llei 5/2009, de 28 d'abril, dels recursos contra la qualificació negativa dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català que s'hagin d'inscriure en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles de Catalunya.
La Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques és assessorada per una comissió formada per un notari, un registrador de la propietat, un catedràtic d'universitat i un advocat de la Generalitat nomenats per un període de tres anys pel conseller o per la consellera de Justícia a proposta de l'Observatori de Dret Privat de Catalunya (en la relació de fets, l'últim sempre és "En la resolució del recurs aquesta Direcció General ha estat assessorada per la Comissió creada a aquest efectes per la Llei 4/2005, de 8 d'abril, dels recursos contra les qualificacions dels registradors de la propietat de Catalunya").
Les resolucions de la DGDEJ tenen el mateix règim jurídic que les RDGRN. El que determina la competència d'una o altra direcció general és l'ordenament jurídic que s'entén infringit en la qualificació registral. És irrellevant, doncs, que els registradors no depenguin orgànicament de la DGDEJ, sinó de la DGRN.
En aquesta tasca són nombroses les resolucions dictades en matèria de propietat horitzontal a partir de l'entrada en vigor del llibre Vè del Codi civil de Catalunya, resolucions que tenen un alt interès, pels operadors jurídics que treballen en aquesta matèria a l'hora de procedir a la interpretació de la norma cara a la seva aplicació pràctica. No hem d'oblidar que aquestes resolucions, en matèria de propietat horitzontal, es dicten decidint recursos governatius interposats contra la negativa del registrador d'inscriure escriptures públiques que havien passat el filtre de legalitat del notari.
En darrer terme, cal destacar la qualitat i profunditat jurídica d'aquestes resolucions, inclosa la seva vocació didàctica.
En totes les resolucions consta informació sobre el recursos, en els següents (o similars termes): "Contra aquesta Resolució, les persones legalment legitimades poden presentar recurs, mitjançant demanda, davant el Jutjat de 1a Instància de la ciutat de Barcelona, en el termini de dos mesos, comptats a partir de la data de la seva notificació, i són d'aplicació les normes del judici verbal, d'acord amb el que disposa l'art. 328 de la Llei hipotecària, en relació amb l'art. 4 de la Llei 5/2009, de 28 d'abril, dels recursos contra la qualificació negativa dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català que s'hagin d'inscriure en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles de Catalunya. La demanda d'impugnació s'ha d'anunciar prèviament a la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques".
En aquest treball, hem examinat les resolucions més problemàtiques pel que fa als usos turístics.
La Llei 5/2015, de 13 de maig, parteix del principi general que el propietari d'un element privatiu, tret que el títol constitutiu o els estatuts originals prohibeixin una o determinades destinacions concretes, està autoritzat per destinar-lo a l'ús que tingui per convenient, atès que la "propietat horitzontal" és una manifestació de la "propietat", que atorga al seu titular el dret a usar i gaudir amb plenitud de drets [art. 541.1 CCCat en relació amb l'art. 33 CE, en relació amb els art. 553-36.1, 553-37.1 i 553-10.2 c) CCCat], de manera que qualsevol limitació (o restricció del principi de propietat i plena disposició) ha de ser interpretada amb caràcter restrictiu.
Les limitacions:
a) L'"expressa" prohibició [en el títol o els estatuts, així, art. 553-11.2 i) CCCat], segons s'ha exposat a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 20 de febrer de 2012 (SP/SENT/671729).
b) Per disposició legal (art. 553-40.1, 2 i 3, acció de cessació) o per acord de la Junta de Propietaris, modificant el títol o ampliant les prohibicions [així, l'art. 553-11.2 i): són vàlides les clàusules estatutàries "que limiten les activitats que es puguin desenvolupar en els elements privatius"], amb les majories previstes en els art. 553-25 i 553-26 (per al cas que el títol o els estatuts no haguessin previst la prohibició de determinades activitats, aquesta pot ser aprovada mitjançant la convocatòria de la corresponent Junta Extraordinària).
Amb la reforma, ja no és necessari el consentiment del propietari afectat per la prohibició (no pot "vetar" l'acord majoritari), doncs l'art. 553-25.4 actual ja no parla de "disminuir", sinó de "privar", i es refereix exclusivament a l'"ús i gaudi dels elements comuns".
Diu el precepte: "els acords que... (1) privin a qualsevol propietari de les facultats (2) d'ús i gaudi d'elements comuns (...) requereixen el consentiment exprés dels propietaris afectats".
Clar, sí que podran impugnar judicialment l'acord.
Recordem que la normativa sobre habitatges d'ús turístic ve recollida en el Decret 159/2012, de 20 de novembre.
En el mateix sentit, és clara l'evolució de les resolucions de la DG fins al nou sistema, singularment, en aquesta matèria d'"usos turístics", relacionant-se les posteriors amb les anteriors i consolidant, de forma clara i didàctica, una doctrina completa. Així:
I. Resolució JUS/2410/2014, de 9 d'octubre (SP/SENT/893294)
En "Junta General Ordinària de la Comunitat de Propietaris es va acordar prohibir l'activitat de lloguer o arrendament turístic de qualsevol dels habitatges d'aquest edifici, modificant els estatuts comunitaris, que no contenen cap limitació relativa a l'ús dels elements privatius de la comunitat. L'acord es va adoptar amb el vot favorable de tots els assistents, a excepció del propietari d'un dels habitatges, al qual ja es venia desenvolupant aquesta activitat, determinant aquesta circumstància un resultat d'un 97'446% dels assistents a favor i un 2'554% en contra". La DG diu:
"L'acord de modificació dels estatuts que disminueixi les facultats d'ús i gaudi dels propietaris dels elements privatius".
1. La registradora de la propietat es basa en l'art. 553-25.4 CCCat –encara que no ho citi de forma específica en la seva nota– per negar que la modificació estatutària adoptada prohibint el lloguer d'habitatges de l'edifici per a ús turístic pugui accedir al Registre, ja que les normes que regeixen la Comunitat de Propietaris no contenen –com assenyala a la nota de qualificació– cap limitació dels usos respecte dels elements privatius de la mateixa.
2. El recurrent, per la seva part, fonamenta el seu recurs en dos arguments: afirma, en primer lloc, que l'acord adoptat compleix amb l'exigència de comptar amb el vot favorable de les quatre cinquenes parts dels propietaris que estableix l'art. 553-25.2 CCCat; i, en segon lloc, que no existint cap dret dels propietaris a destinar l'habitatge a apartament d'ús turístic, acordar la prohibició d'aquesta destinació per la majoria legalment establerta no es pot considerar limitativa d'un dret d'ús i gaudi que no existia prèviament.
3. L'argumentació del recurrent no pot prosperar, perquè es basa en una doble contradicció: per una banda, si no existeix el dret o la facultat de desenvolupar l'activitat de llogar habitatges de l'edifici com a apartaments d'ús turístic, no cal modificar els estatuts de la Comunitat. Per altra banda, si es modifiquen els estatuts comunitaris, i es prohibeix el desenvolupament d'aquesta activitat, això significa que la mateixa ara està permesa –al no estar prohibida– pels estatuts. Però és que, a més, els arguments que sustenten aquest raonament han de ser rebutjats.
4. Pel que fa a la modificació de les clàusules estatutàries, hem de recordar que l'art. 553-11.2 e) CCCat admet efectivament com a vàlides –i així ho destaca el recurrent– "les que limiten les activitats que es poden acomplir als elements privatius". Ara bé, el règim d'adopció d'acords relatius a aquestes clàusules limitatives, sobretot quan en modifiquen altres d'anteriors, no és uniforme, tal com es desprèn de la interpretació conjunta dels apt. 2 i 4 de l'art. 553-25 CCCat: "cal el vot favorable de les quatre cinquenes parts dels propietaris", si l'acord modificatiu no afecta les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari, sent necessari, en canvi, el consentiment del propietari o propietaris afectats, si l'acord limita o disminueix aquestes facultats. Pressupost que l'acord de prohibició d'arrendar habitatges com a apartaments d'ús turístic constitueix –com reconeix el mateix recurrent– una modificació estatutària, cal determinar a quin règim es subjecta l'adopció i aprovació d'aquest acord, en funció de si existeixen o no propietaris afectats. En el present supòsit, hi ha un propietari afectat, que –com reconeix també el mateix recurrent en la seva al·legació cinquena– venia desenvolupant des de feia algun temps l'activitat que ara es vol prohibir en els estatuts. Reconeguda, doncs, l'existència d'aquesta facultat, l'acord de la Comunitat de Propietaris que s'orienta a prohibir-la és efectivament un acord limitatiu i, adoptat sense les prevencions que hem dit al punt 1.3, requereix –segons estableix l'art. 553-25.4 CCCat– el consentiment exprés del propietari afectat al qual es priva d'aquesta facultat, tal i com vàrem dir ja en les nostres resolucions de 21 d'abril de 2010 i 28 d'octubre de 2013.
5. Quant a l'argument –també al·legat pel recurrent– que el propietari afectat per l'acord prohibitiu no té la facultat per destinar el seu habitatge a arrendament turístic, no és la Comunitat de Propietaris –lògicament part interessada– la que ha de decidir-ho, sinó que, si escau, ha de ser conseqüència d'una decisió judicial, com, d'altra banda, posa en relleu la mateixa jurisprudència que aporta el recurrent. Només en un procediment judicial es poden limitar o suprimir els drets o les facultats d'un copropietari, sense que una decisió majoritària, si més no quasi unànime de la Comunitat, pugui substituir-ho. D'altra banda i pel que fa a la mateixa al·legació de la jurisprudència, potser convingui tenir present, a més, que les sentències esmentades es refereixen a la necessitat o no de consentiment de la Comunitat de Propietaris perquè un d'ells pugui desenvolupar una activitat susceptible de perjudicar a tots els altres, però no a les modificacions estatutàries que limiten les facultats dels copropietaris.
6. Evidentment, el rebuig de l'argumentació del recurrent no vol dir que aquest i la Comunitat de Propietaris a la qual representa no puguin actuar contra el propietari que destina el seu habitatge a apartament turístic, si –com sembla ser en aquest cas– l'exercici d'aquesta activitat ha esdevingut molest i perjudicial per a la resta dels copropietaris. Però la via adequada per fer-ho es troba –com destaca la Sentència de l'Audiència Provincial de Barcelona, Secció 13a, de 12 de juliol de 2011 (SP/SENT/644672), aportada pel recurrent en la seva al·legació cinquena– a l'art. 553-40 CCCat i per fer-la efectiva cal recórrer a un procediment judicial en el qual puguin ser escoltades totes les parts afectades –també el copropietari que desenvolupa l'activitat perjudicial– i puguin fer valer els mitjans de prova que considerin oportuns.
II. Resolució JUS/105/2015, de 7 de gener (SP/SENT/884163)
El consentiment de l'art. 553-26 és un "consentiment legal", en el sentit que l'imposa la llei i, com a tal, produeix els efectes que li són propis i que –pel que fa als acords limitadors de les facultats dels propietaris– estableix l'art. 553-25.4 CCCat.
En Junta General Ordinària de la Comunitat de Propietaris, es va acordar prohibir l'activitat de lloguer o arrendament turístic dels habitatges de l'edifici, incorporant als estatuts comunitaris una disposició en aquest sentit. Un dels habitatges de l'edifici estava destinat a l'activitat d'habitatge d'ús turístic. L'acord es va adoptar amb el vot favorable de tots els propietaris assistents (entre els quals no es trobava el propietari de l'habitatge en qüestió), sense cap vot en contra i sense cap abstenció. L'acta de la Junta Ordinària es va notificar a tots els propietaris absents i cap d'ells, ni tan sols el propietari afectat per la prohibició, va manifestar la seva oposició a la mateixa.
Dit acord es va elevar a públic.
Presentada l'escriptura en el Registre de la Propietat, la registradora va acordar denegar-la (per) manca de consentiment de tots el propietaris per a què l'acord pugui accedir al Registre, en considerar que es tracta d'un acord limitatiu de les facultats d'ús dels elements privatius referents a activitats d'apartaments turístics...
El president de la Comunitat va interposar recurs governatiu contra aquesta nota, però només pel que fa al defecte de la necessitat de consentiment de tots els titulars afectats per la modificació estatutària.  
La DG, analitza:
La qüestió objecte de recurs i la legislació aplicable per a la seva resolució
1. La qüestió objecte del present recurs se centra en la validesa dels acords de modificació estatutària que limiten les facultats d'ús dels propietaris dels habitatges d'un immoble en règim de propietat horitzontal...
2. Interpretant i aplicant precisament els preceptes del CCCat, aquesta Direcció General ja ha tingut ocasió d'ocupar-se dels requisits que exigeixen els acords de modificació estatutària que disminueixin les facultats dels propietaris, no només en les resolucions de 21 d'abril de 2010 i de 28 d'octubre de 2013, citades per la registradora i el recurrent, sinó també en les més recents de 9 i 14 d'octubre de 2014, que ni una ni l'altre esmenten. Tot això ha permès a aquesta Direcció General anar elaborant una doctrina sobre els articles 553-25 i 553-26 CCCat (en la seva anterior redacció), tenint en compte les diferents situacions plantejades i, en particular, la posició adoptada pels propietaris afectats per la modificació estatutària en cadascuna d'elles. Així, en les resolucions de 21 d'abril de 2010, de 28 d'octubre de 2013 i de 9 d'octubre de 2014, l'acord de modificació dels estatuts s'havia adoptat malgrat l'oposició del propietari afectat, mentre que, en la resolució de 14 octubre de 2014, l'acord s'havia adoptat abstenint-se un dels propietaris. Doncs bé, amb relació a aquesta situació, ja vam advertir llavors que "[3.5] l'article 553-26.2 del CCCat disposa expressament que «es computen favorablement els vots que corresponen als propietaris que, convocats correctament, no assisteixen a la reunió, si després no s'oposen a l'acord», oposició que només es pot fer dins del termini d'un mes comptat des del moment en què els hi han estat notificats els acords, i per qualsevol mitjà fefaent. [3.6] En conseqüència, no podem equiparar el sentit de la voluntat del propietari que, havent assistit a la reunió i havent participat en el debat, ha decidit abstenir-se (modificado en 2015), a aquell propietari que, degudament convocat, ni ha assistit, ni ha participat, ni, en el termini d'un mes, s'hi ha oposat. En el cas d'aquest darrer propietari la llei atribueix directament a la seva actitud el sentit d'una declaració de voluntat en sentit positiu que s'equipara al consentiment al qual es refereix l'article 553-25.4 del CCCat" [FD Tercer].
El règim jurídic dels acords de modificació estatutària que disminueixin les facultats d'ús dels propietaris dels elements privatius
1. Centrat el tema al voltant dels preceptes del CCCat que regulen els acords que disminueixen o limiten les facultats dels propietaris, la qüestió que cal discutir en el present cas és la de l'aplicació de l'art. 553-26.2 CCCat i la seva coordinació amb l'art. 553-25.4 CCCat.
La seva modificació fa innecessari veure com es resol aquesta "coordinació", però el raonament és subtil i d'una gran claredat, per això mereix ser recuperat:
2. Tal com vam apuntar a la nostra resolució de 14 octubre 2014, "la llei atribueix directament a la seva actitud –la del propietari no assistent a la Junta que no s'oposa a l'acord, a què es refereix l'article 553-26.2 CCCat– el sentit d'una declaració de voluntat en sentit positiu que s'equipara al consentiment al qual es refereix l'article 553-25.4 del CCCat" [FD Tercer, 3.6]. D'aquesta manera, la regulació del Codi civil de Catalunya distingeix dues situacions diferents pel que fa al règim jurídic de l'adopció d'acords, segons si els propietaris van assistir a la Junta en què es va adoptar l'acord o no. Si van assistir, s'aplica l'art. 553-25.4 CCCat, que, efectivament, exigeix que el propietari o els propietaris afectats consentin expressament l'acord, sent necessària una declaració de voluntat expressa i inequívoca d'aprovació de l'acord limitatiu, sense que pugui considerar-se l'abstenció com una manifestació en aquest sentit. Però aquesta exigència de consentiment "exprés" no sempre és necessària: només opera en l'àmbit de l'art. 553-25.4 CCCat, amb relació als acords adoptats en una Junta a la qual assisteixen els propietaris convocats. En canvi, si els propietaris no assisteixen a la reunió, el règim jurídic a què se subjecten és un altre. S'aplica l'article 553-26.2 CCCat, que estableix una regulació diferent, ja que les possibilitats d'actuació dels propietaris es redueixen a aprovar o a rebutjar l'acord, sense que es puguin abstenir: la llei imposa un significat positiu a l'abstenció, atribuint-li el valor d'un vot positiu o favorable. La regulació establerta en els articles 553-25.4 i 553-26.2 CCCat suposa incentivar la participació dels propietaris en les Juntes i imposa una càrrega als abstencionistes, que, malgrat haver estat convocats correctament, no assisteixen a la reunió, ja que, si volen evitar que l'acord limitatiu els afecti, s'han d'oposar i manifestar expressament la seva oposició.
La llei atribueix un valor positiu a l'abstenció o al silenci del propietari no assistent a la Junta. En aquest sentit, doncs, el consentiment necessari perquè un acord que disminueixi les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària sigui vàlid es produeix no només quan aquest el consenti expressament, sinó també quan la llei ho estableix –que pot fer-ho i que, a més, es l'única que pot fer-ho–.
III. Resolució JUS/1726/2015, de 14 de juliol (SP/SENT/884162)
"En Junta Extraordinària de la Comunitat de Propietaris d'un immoble es va adoptar l'acord de modificar els estatuts de la comunitat, introduint una norma que prohibia la instal·lació d'habitatges d'ús turístic a l'immoble. L'acord va ser votat favorablement per propietaris que representaven un percentatge del 40,38%, oposant-se els propietaris que representaven un 4,75%. Notificat l'acord per burofax als propietaris absents a la Junta, cap va formular oposició al mateix.
La corresponent escriptura de la modificació estatutària, recollint la referida prohibició, va ser presentada en el Registre de la Propietat per a la seva inscripció, sent qualificada negativament per la registradora pel defecte esmenable de no acreditar l'acord unànime de la Junta de Propietaris de l'immoble, necessari en establir-se una limitació de les facultats d'ús i gaudi aplicable per igual a tots els propietaris, limitació que exigeix el consentiment de tots ells.
El representant de la Comunitat de Propietaris va presentar recurs defensant la validesa de l'acord, de conformitat amb l'art. 553-25.2 CCCat, aplicable als propietaris dissidents segons l'art. 553-30 CCCat, llevat que aquests ho impugnin a l'empara de l'art. 553-31 CCCat, perquè l'autoritat judicial declari, si així ho considera, que l'acord ha de ser anul·lat per contravenir l'art. 553-25.4 CCCat. I la DG resol en el següent sentit.
Sobre els acords modificatius dels estatuts comunitaris
1. Es remet a la resolució de 9 d'octubre de 2014, en quant "el règim legal de l'adopció d'acords no és uniforme, tal com es desprèn de la interpretació conjunta dels apartats 2 i 4 de l'article 553-25 CCCat".  
2. En el present supòsit, l'acord va ser adoptat amb el vot favorable de propietaris que representaven un 40,38% i encara que es computin –de conformitat amb l'article 553-26 CCCat– com a vots igualment favorables els corresponents als propietaris que no van concórrer a la Junta i van ser notificats de l'acord sense que s'oposessin a aquest, és incontestable que els propietaris assistents que representaven un 4,75% es van oposar i van votar en contra, raó per la qual no es va assolir la unanimitat exigida en aquest cas per l'aplicació de l'article 553-25.4 CCCat. Per tot això, segons el que estableix aquest precepte i la doctrina reiterada d'aquesta Direcció General que l'ha interpretat i aplicat en les seves resolucions, l'acord adoptat no és vàlid i no procedeix la seva inscripció al Registre.
Tot això amb independència que, per la seva banda, la mateixa Comunitat de Propietaris també pugui recórrer als Tribunals per integrar el consentiment unànime exigit per l'acord, si considera que la negativa del copropietari a consentir l'acord és contrària a les normes de la bona fe, constitueix un abús de dret o un exercici antisocial del mateix; però el que no pot fer –com vam dir en la nostra resolució de 28 d'octubre de 2013 i recull la registradora en el seu informe– és pretendre imposar la voluntat de la majoria desconeixent l'oposició del o dels propietaris afectats, que, mentre no es revoqui judicialment, s'ha de mantenir i impedeix la validesa de l'acord adoptat.
IV. Resolució JUS/2438/2015, de 15 d'octubre (SP/SENT/881678)
L'acord havia estat aprovat per unanimitat per tots els propietaris assistents a la Junta i, notificat als propietaris no assistents, només va contestar un d'ells, que representa un 15,10% del total del coeficient de la comunitat, el qual va manifestar la seva oposició a l'acord, afirmant la seva nul·litat. Diu la DG:
La qüestió objecte del present recurs se centra en la validesa dels acords de modificació estatutària que limiten les facultats d'ús i gaudi dels propietaris dels habitatges d'un immoble en règim de propietat horitzontal. Aquesta qüestió es ve produint en l'actualitat amb una certa reiteració, a causa de la proliferació dels anomenats apartaments per a ús turístic i la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques s'ha pronunciat ja en diverses ocasions sobre la mateixa.
Interpretant i aplicant els preceptes del Codi civil de Catalunya relatius a l'adopció d'acords limitatius d'aquestes facultats i, en concret, els art. 553-25 i 553-26 CCCat, aquesta Direcció General ha elaborat una doctrina sobre els requisits que exigeix la seva validesa. És cert que en l'elaboració d'aquesta doctrina hi ha una evolució, però això respon a la necessitat de tenir en compte les diferents situacions plantejades i, en particular, la posició adoptada pels propietaris afectats per la modificació estatutària en cadascuna d'elles, sense desvirtuar un dels criteris rectors de la regulació legal, que exclou que un acord pugui limitar les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari si aquest s'oposa a l'acord.
El règim jurídic dels acords de modificació estatutària que disminueixin les facultats d'ús i gaudi dels propietaris dels elements privatius
Com ja vam dir en les nostres resolucions de 21 d'abril de 2010, 28 d'octubre de 2013, 9 d'octubre de 2014 i 14 de juliol de 2015, la regulació del Codi civil de Catalunya relativa als acords de modificació estatutària que disminueixen o limiten les facultats d'ús i gaudi dels propietaris es refereix, amb caràcter general, a qualsevol restricció que afecti a aquestes facultats, amb independència que el seu titular les hagi exercit o no i amb independència, també, que corresponguin a un element comú o a un element privatiu. D'altra banda, en la resolució de 7 de gener de 2015 vam afirmar també que la "regulació del Codi civil de Catalunya distingeix dues situacions diferents pel que fa al règim jurídic de l'adopció d'acords [limitatius de les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària], segons si els propietaris van assistir a la Junta en què es va adoptar l'acord o no".
La recurrent afirma que la recent modificació del llibre V CCCat per la Llei 5/2015, de 13 de maig, resol els dubtes que suscitava la interpretació de l'art. 553-25.4 CCCat, en exigir la nova redacció del precepte el consentiment exprés del propietari als acords que limitin les seves facultats d'ús i gaudi sobre els elements comuns. D'aquesta disposició dedueix la recurrent que aquest consentiment no és necessari –ni ara, ni quan es va adoptar l'acord, sota la vigència de la legislació anterior– quan les facultats d'ús i gaudi s'ostenten sobre elements privatius. Ara bé, com apunta la registradora de la propietat al seu informe, el nou art. 553-25.4 CCCat no és aplicable al present cas, ja que no estava en vigor en el moment de l'adopció de l'acord limitatiu.
V. Resolució JUS/167/2017, de 6 de febrer (SP/SENT/893295)
La qualificació que suspèn la inscripció d'una escriptura de modificació d'estatuts de propietat horitzontal en la qual s'estableix la prohibició de destinar cap dels departaments privatius de l'edifici a l'activitat d'habitatge d'ús turístic.
En aquesta resolució, ja es parteix de la nova redacció de l'art. 553-25.4, estudiant l'establiment ex novo de l'ús turístic, la relació amb el Registre de la Propietat, els requisits segons l'art. 66 del Decret 159/2012, i la distinció entre "expectativa" i "dret adquirit" respecte del destí de l'habitatge a ús turístic.
L'acord estableix que "Cap dels departaments de l'immoble es podrà destinar a l'activitat d'apartament o habitatge d'ús turístic". Es va adoptar amb el vot en contra de 7 propietaris que representen el 10,084% del coeficient. (2) Segons consta en la certificació dels acords adoptats, a la reunió de la Junta hi va assistir el 35,0070% dels propietaris (sic) i van votar a favor de l'acord el 24,9230%. (3) L'acta de la reunió es va notificar a tots els propietaris que no havien assistit a la reunió i en els terminis previstos per la Llei cap no va manifestar la seva disconformitat.
La registradora de la propietat acorda suspendre la inscripció, bàsicament, perquè l'acord "no compta amb el consentiment de tots els propietaris (...), que és necessari perquè (...) conté una limitació d'ús dels elements privatius pel que fa a activitats d'apartaments turístics, per la qual cosa es tracta d'un acte que afecta de forma individualitzada els drets dels propietaris (...)".
"(...) La presidenta de la Comunitat de Propietaris interposa recurs contra la qualificació (...)".
La DG examina i desenvolupa les següents qüestions:
1. Les facultats que deriven del dret de propietat segons el Codi civil de Catalunya
El dret de propietat reconegut a l'art. 17 de la Resolució 217 A (III) de l'Assemblea General de les Nacions Unides ("Tota persona té dret a la propietat, individualment i col·lectiva, i ningú no serà privat arbitràriament de la seva propietat"), norma integrada a l'art. 33 CE, que reconeix i protegeix el dret a la propietat tot subratllant la funció social que el modula, i regulada en el CCCat, ex art. 545-1 i ss., el primer dels quals estableix que "les restriccions al dret de la propietat són les que estableixen les lleis, en interès públic o privat, o les que estableix l'autonomia de la voluntat, en interès privat". Amb caràcter general, doncs, la propietat només la restringeix la Llei, per molt que aquesta admet que els particulars, voluntàriament, també puguin restringir les facultats de llurs drets de propietat (art. 545-3 CCCat); que la situació de comunitat especial que constitueix la propietat horitzontal té la consideració de límit ordinari del dret de la propietat i és una restricció d'interès privat. En plena concordança amb això, l'art. 553-1 CCCat disposa que "(...) la propietat horitzontal implica, per als propietaris, el dret de propietat en exclusiva sobre els elements privatius i, en comunitat amb els altres propietaris, sobre els elements comuns". Més endavant el Codi hi insisteix: a l'art. 553-36 indica que "Els propietaris d'elements privatius hi poden exercir totes les facultats del dret de la propietat sense cap altra restricció que les que deriven del règim de propietat horitzontal" i, encara, a l'art. 553-37, "Els propietaris d'elements privatius els poden modificar, alienar i gravar i hi poden fer tota mena d'actes de disposició (...)". Així doncs, el propietari d'un element privatiu té, sobre aquest element, les més àmplies facultats possibles sense altres limitacions que les pròpies de l'objecte sobre el qual recau i les que quedin determinades per la llei o el títol de constitució.
La possibilitat d'establir "ex novo" aquestes restriccions sense el consentiment del propietari de l'element privatiu afectat, amb la nova redacció de l'art. 53-25.4 CCCat.
Entre aquestes restriccions (que constitueixen els límits normals del dret de propietat sobre elements privatius), hi ha, segons l'art. 553-11 CCCat, les normes que regulen la destinació, l'ús i l'aprofitament dels elements privatius o les limitacions d'ús i altres càrregues dels elements privatius [punt 1 lletres a) i b)], o les que limiten les activitats que es poden acomplir en els elements privatius [punt 2, lletra e)]. I no hi ha cap dubte, doncs, que el títol de constitució de la propietat o els estatuts de la propietat horitzontal, perquè la llei ho autoritza d'una manera clara, estableixin restriccions a l'ús dels elements privatius. I tampoc, sobre el fet que aquestes restriccions vinculen tots els propietaris, els tercers de bona fe i els futurs adquirents, sempre que constin inscrites en el Registre de la Propietat, tal com estableix de manera clara l'art. 553-11.3 CCCat: "Les normes dels estatuts que no siguin inscrites en el Registre de la Propietat no perjudiquen tercers de bona fe".
El que es qüestiona és que una modificació del títol o dels estatuts pugui establir "ex novo" aquestes restriccions sense el consentiment del propietari de l'element privatiu afectat, un propietari que el va adquirir en un moment en què no existia la restricció que ara s'estableix i que, per tant, veu restringides les seves facultats d'ús per una norma ex post facto a la qual no ha consentit.
Qüestions semblants les hem tractades en relació amb els anomenats habitatges d'ús turístic en les nostres resolucions de 21 d'abril de 2010, de 28 d'octubre de 2013, de 9 d'octubre de 2014, de 7 de gener, de 14 de juliol i de 15 d'octubre de 2015 i de 25 d'octubre de 2016, en les quals hem establert que és possible modificar els estatuts de la propietat horitzontal per la majoria de quatre cinquenes parts que estableix, avui, l'art. 553-26.2 CCCat, i, abans de la Llei de 5/2015, de 13 de maig, l'art. 553-25.2. Però també hem establert que cal respectar el que imposava l'art. 553-25.4 CCCat de la redacció originària del llibre V: "Els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expressament". Així, enteníem que els propietaris d'habitatges presents a la reunió que aprova la restricció hi han de votar a favor, i que la simple abstenció no és consentiment exprés; però que els propietaris d'habitatges no presents a la reunió que, un cop se'ls ha notificat l'acord no s'hi oposen en el termini legal, es compten com a vots favorables. Això no és exigir unanimitat, perquè un vot contrari o l'abstenció dels locals, garatges o despatxos, per exemple, no afectaria l'acord, precisament perquè, en no ser habitatges, un acord que limiti alguns dels usos a què es pot destinar un habitatge no els afectaria. Això és ser coherent amb el principi que les facultats que atribueix el dret de propietat només poden ser limitades per disposició legal o per renúncia expressa del titular. En un sentit semblant s'ha pronunciat també el TSJC en Sentències 15/2012, de 20 de febrer, i 23/2013, de 25 de març. Cal tenir en consideració, més enllà de l'ús dels habitatges com a habitatges d'ús turístic, avui tan present en la consciència social i els mitjans de comunicació, que la limitació de les facultats d'ús dels elements privatius pot fer referència a moltes altres activitats: la prohibició de l'existència de restaurants a la planta baixa, o de despatx, consulta o clínica professional a les plantes elevades, en són exemples.
La nova redacció de l'art. 553-25.4 CCCat donada per la Llei 5/2015, de 13 de maig, ha de forçar un canvi en la interpretació de la norma? La redacció originària del llibre cinquè deia: "Els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expressament"En la redacció vigent diu: "Els acords que (...) privin qualsevol propietari de les facultats d'ús i gaudi d'elements comuns (...) requereixen el consentiment dels propietaris afectats". El canvi hi és, perquè la llei nova sembla que limita l'exigència del consentiment del propietari afectat només si el priven de l'ús i gaudi d'un element comú, però no diu res de l'element privatiu en ell mateix. Però també és evident que la redacció no és clara ni contribueix a donar solució a la problemàtica que ens ocupa en aquesta Resolució i ens ha ocupat en altres de precedents. Hauria estat desitjable i ho continua essent de lege ferenda, una major concreció.
a) Si busquem llum al preàmbul de la Llei 5/2015, de 13 de maig, ni una sola frase fa referència a la qüestió tan controvertida de l'adopció d'acords que disminueixen l'ús i gaudi dels elements privatius.
b) Els acords que "privin qualsevol propietari de les facultats d'ús i gaudi d'elements comuns" fan referència al cas freqüent de les plantes baixes amb jardí o dels àtics amb solàriums a la coberta de l'edifici. Sembla clar que el propietari de la planta baixa amb un jardí d'ús i gaudi privatiu de 200 metres, o el de l'àtic amb l'ús i gaudi privatiu de la coberta de l'edifici, per exemple, no es pot veure privat d'aquest ús i gaudi per molt que voti a favor de l'acord el 95% dels propietaris si ell no hi consent. La norma es refereix a això. Però podem acceptar que el que es diu de l'ús i gaudi d'elements comuns no es pugui predicar, amb més raó encara, de l'element privatiu considerat estrictament? Pot un element privatiu no ser privat del jardí però sí d'una habitació? Pot un element dissenyat, construït i moblat com a habitatge, ser privat d'una de les formes d'ús i explotació econòmica regulades per la Llei com és l'ús com a habitatge d'ús turístic i, en canvi, no ser privat del jardí? En principi hauríem d'entendre que no, perquè els art. 553-25 i el 553-26 CCCat vigents no són clars i, en el dubte, cal fer prevaler el principi general que ningú no pot ser privat de les facultats que li atorga el dret de propietat, si no és per disposició legal expressa o per voluntat pròpia. Així podríem entendre que el canvi normatiu operat per la Llei 5/2015, de 13 de maig, mancat de claredat, no comporta necessàriament un canvi en el règim anterior en relació amb la qüestió debatuda.
c) Contra la conclusió a què arribem en el punt precedent es pot objectar a) que pràcticament imposa la unanimitat per a l'adopció dels acords que interessen en aquest recurs; b) que limitar l'ús com a habitatge d'ús turístic d'un habitatge no és pròpiament limitar-ne l'ús com a habitatge, ja que aquest es pot explotar encara com a tal per a ús propi o en règim d'arrendament o d'arrendament per temporada, de manera que, més que una limitació d'ús, podríem parlar d'una delimitació d'un dels usos possibles; c) que la propietat d'un habitatge en un edifici en règim de propietat horitzontal, estructuralment sotmesa a la comunitat, mai no pot ser del tot equiparada a una propietat ordinària sobre un habitatge individual i, encara, d) que una de les grans novetats de la regulació de la propietat horitzontal en el Codi civil de Catalunya és la laminació de la regla de la unanimitat. Per acabar, encara hauríem d'admetre que la Llei 5/2015, de 13 de maig, amb més o menys fortuna, ha volgut alterar el règim de la Llei 5/2006 i, en una interpretació literal, no exigeix el consentiment per a la limitació de l'ús.
d) Arribats aquí hem de tractar de manera equitativa a) els drets de la Comunitat a regular de manera harmònica i adequada la convivència dins de l'edifici i establir els usos més adequats per afavorir-la, i b) els drets dels propietaris d'elements privatius a exercir-hi totes les facultats del dret de la propietat. Com hem subratllat en les nostres resolucions precedents abans esmentades, la Llei procura solucionar el conflicte d'interessos entre la Comunitat i els propietaris decantant-se pels de la Comunitat. Però ni la Comunitat pot limitar substancialment l'ús dels elements privatius per molt que ho faci amb la majoria més que qualificada del 80%, ni un o diversos propietaris en minoria poden gaudir d'una mena de dret de vet que impedeixi a la majoria l'adopció dels acords. Així, si un propietari ha adquirit el seu element privatiu en un moment en què en el Registre no apareixien les normes de Comunitat que el limitaven a un ús determinat, no pot ser privat d'aquest contra la seva voluntat, però tampoc no pot impedir, amb el seu vot contrari, que la norma de Comunitat aprovada per la majoria del 80% o més accedeixi al Registre de la Propietat, de manera que, un cop inscrita, els futurs adquirents no en podran al·legar desconeixement i es veuran privats de l'ús que les normes limiten o prohibeixen. Dit d'una altra manera, els propietaris dissidents podran continuar usant l'element privatiu de manera ajustada a la que establien els estatuts quan van adquirir-lo mentre en siguin propietaris. Fins i tot, podran modificar l'element privatiu per destinar-lo a l'ús que els estatuts ara prohibeixen, però quan van adquirir l'immoble no. Ara bé, quan transmetin l'immoble, els adquirents, que tindran coneixement de la limitació, ja no podran iniciar l'ús prohibit o, si és el cas, hauran de cessar en aquest ús. S'exceptuen, és clar, els acords que privin qualsevol propietari de les facultats d'ús i gaudi d'elements comuns (jardins, terrasses, solàriums, aparcaments) que mai no afectaran ni de present ni de futur els elements privatius si llurs titulars no ho consenten expressament, perquè així ho estableix d'una manera clara l'art. 553-25.4 CCCat.
e) En conclusió, la limitació d'ús aprovada amb el vot favorable de més del 80 % és inscriptible, si bé, sobre la base del principi general d'irretroactivitat de les normes restrictives de drets, no afectarà el propietari actual que no hi ha prestat consentiment exprés, encara que sí els futurs adquirents del seu element privatiu, perquè, quan l'adquireixin, la norma ja constarà inscrita. I, coherentment, sembla bo subratllar que tant l'escriptura de modificació dels estatuts com la inscripció hauran de ser curoses i clares en deixar determinades les entitats o els elements privatius transitòriament exceptuats de la limitació d'ús acordada.
2. La privació de la facultat d'usar un habitatge com a habitatge d'ús turístic
A) Per acabar, no podem deixar de banda que el present recurs gira entorn la prohibició de destinar els elements privatius d'un edifici com a habitatges d'ús turístic. Recordem que, de conformitat amb l'art. 66 del Decret 159/2012, de 20 de novembre, "Tenen la consideració d'habitatges d'ús turístic aquells que són cedits pel seu propietari, directament o indirectament, a tercers, de forma reiterada i a canvi de contraprestació econòmica, per a una estada de temporada, en condicions d'immediata disponibilitat i amb les característiques que estableix aquest Decret". Es tracta d'una forma d'explotació d'habitatges que en els darrers anys ha proliferat tant a la ciutat de Barcelona com en altres localitats catalanes de gran atractiu turístic. D'acord amb els art. 66 i 67 del Decret citat, que va derogar el precedent 183/2010, de 23 de novembre, els habitatges d'ús turístic se cedeixen sencers, es considera estada de temporada tota ocupació per un període de temps continu igual o inferior a 31 dies i es considera cessió reiterada quan se cedeix dues o més vegades dins el període d'un any. Han de disposar de la cèdula d'habitabilitat, han d'estar suficientment moblats i dotats dels aparells i estris necessaris per a la seva ocupació immediata i el propietari o propietària o la persona gestora en qui delegui ha de garantir un servei d'assistència i manteniment. Per destinar un habitatge a ús turístic és imprescindible fer una comunicació prèvia a l'Administració i complir tots els requisits que estableixen els art. 68 i següents del Decret 159/2012 que, en el seu punt 4, estableix que "La destinació d'un habitatge a l'ús turístic no és possible si està prohibida per l'ordenació d'usos del sector on es trobi o està prohibida pels estatuts de la comunitat degudament inscrits en el Registre de la propietat en edificis sotmesos al règim de propietat horitzontal".
B) L'acord controvertit en el recurs present, com en els que van motivar les nostres resolucions esmentades abans, té per finalitat evitar que en un edifici destinat a habitatge de veïns s'hi exerceixi l'activitat d'explotació de l'habitatge per a ús turístic, tot establint la prohibició als estatuts. En aquest punt, doncs, la distinció entre expectativa i dret adquirit resultarà encara més nítida: 1. Tot i que, com hem dit, la norma de limitació de l'ús aprovada amb el vot del 80% o més dels propietaris no afecta, en principi, el propietari de l'element privatiu que no l'ha consentida, mentre en sigui propietari, hem d'admetre que, un cop inscrita la norma, el propietari que no ha acceptat la limitació, que potser en tenia l'expectativa, es veu impossibilitat d'iniciar l'activitat d'habitatge d'ús turístic perquè el Decret 159/2012 li ho impedeix. Subratllem que això és així perquè l'Administració posa com a requisit per a l'exercici de l'activitat reglada a què es pretén destinar l'habitatge que els estatuts no la prohibeixin. 2. En canvi, el propietari que ja destinava l'habitatge a ús turístic que no ha acceptat la limitació, com que ja hi té el dret adquirit, pot continuar destinant-lo a aquesta activitat (a) mentre continuï complint amb els requisits administratius que l'habiliten per fer-ho, i (b) no transmeti l'habitatge.
Res del que hem dit s'oposa al fet que si l'activitat controvertida resulta contrària a la convivència normal en la Comunitat o malmet l'immoble, la Comunitat pugui exercir l'acció de cessació i reclamar, si escau, la indemnització que estableix l'art. 553-40.2 CCCat; o que pugui acordar, sense necessitat de modificar el títol de constitució, un increment en la participació de les despeses comunes que correspon a l'element privatiu concret que s'explota com a habitatge d'ús turístic, d'acord amb l'art. 553-45 CCCat. I, òbviament, res no s'oposa tampoc al fet que qualsevol propietari o la Comunitat demanin a l'Administració competent l'aplicació del règim sancionador a què remet el Decret 159/2012, de 20 de novembre, d'establiments d'allotjament turístic i d'habitatges d'ús turístic.