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Referencia:SP/DOCT/81743

La doctrina de la subsanabilidad del defecto de representación del Presidente de la Comunidad de Propietarios TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 17-1-2019 SP/SENT/989605

Jurisprudencia Comentada. Febrero 2019

Alejandro Fuentes-Lojo Rius. Abogado y Diputado de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona

Comentario
La legitimación activa en el ejercicio de toda acción comunitaria (monitorio de reclamación de deudas comunitarias a morosos, acción de cesación, etc.) corresponde a la Comunidad de Propietarios. Esta es un ente sin personalidad jurídica, pero con capacidad para ser parte en un proceso ex art. 6, apartado quinto, LEC.
No obstante, como las personas jurídicas y otros entes sin personalidad jurídica, la Comunidad de Propietarios no ostenta capacidad procesal para actuar ante los Tribunales (art. 7 LEC), y, por tanto, necesitará de una persona física que le represente, previendo el art. 553-16.1 b) del Código Civil de Cataluña, que esta debe ser quien ostente el cargo de Presidente de la Comunidad.
Si bien la ley establece, como requisito de procedibilidad para el ejercicio de determinadas acciones comunitarias, que la comunidad haya adoptado un acuerdo previo facultando al Presidente para el ejercicio de dicha acción judicial (art. 553-40.2 del Código Civil de Cataluña para el ejercicio de la acción de cesación), los Tribunales vienen exigiendo este requisito complementario de legitimación que per se tiene por su cargo para el ejercicio de toda clase de acciones judiciales comunitarias, aun cuando la ley no lo exija expresamente para todas las acciones comunitarias. En este sentido, debemos recordar que, a pesar de que el art. 21.1 LPH exige que haya existido dicho acuerdo comunitario previo para la presentación de la solicitud inicial de proceso monitorio, este precepto legal ya no es de aplicación en Cataluña desde la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los Derechos Reales, dado que el nuevo art. 553-47 no establece dicho requisito legal.
El Tribunal Supremo ha querido poner control al ejercicio de acciones judiciales por parte de los Presidentes de Comunidades, y, en reiteradas Sentencias, entre otras de 24 de junio de 2016 (SP/SENT/859253), de 5 de noviembre de 2015 (SP/SENT/831337), de 19 de febrero de 2014 (SP/SENT/754774), de 12 de diciembre de 2012 (SP/SENT/698827), y de 10 de octubre de 2011 (SP/SENT/649857), se exige la autorización previa por parte de la Comunidad de Propietarios.
Ya una resolución de 8 de noviembre de 1969, pronunciada por la Audiencia Provincial de Zamora, decía que "ha de constar en acta extendida con las formalidades legales en cuanto a convocatorias, anuncios de los asuntos a tratar, un acuerdo lo suficientemente expresivo en que se confiere el mandato al presidente para que interponga la acción, por ser evidente que el acuerdo ha de ir precedido de una discusión sobre los pros y los contras que se pueden originar y que representan una carga a repartir sobre los copropietarios; debiendo existir, por tanto, la voluntad clara y terminante de la Junta para actuar judicialmente".
No es de extrañar, pues, que el Alto Tribunal, en Sentencia de 11 de noviembre de 2000, haya dicho que no es suficiente para reconocer la legitimación activa del Presidente que el acuerdo adoptado por unanimidad tuviere el siguiente redactado: "También se ha acordado por unanimidad el prescindir de los servicios de la abogada Sra. T. C., pues vamos a dar el asunto de las anomalías del bloque a la asesoría jurídica N.". Y ello, porque tal acuerdo no contiene autorización alguna al Presidente de la Comunidad para la iniciación de este litigio ni ello puede deducirse de los términos del acuerdo transcrito, ya que solo se refiere al cambio de abogada que, al parecer, venía asesorando a la Comunidad sobre esas anomalías que presentaba el edificio, pero sin que aluda para nada al ejercicio de acciones legales para exigir responsabilidades a los posibles causantes de las mismas. Tiene, por tanto, la legitimatio ad processum, pero no la legitimatio ad causam, que depende del acuerdo comunitario.
La cuestión más controvertida sobre la representatividad de la Comunidad de Propietarios en los Tribunales es la relativa a la subsanabilidad del defecto de representación, consistente en la falta de aportación con el escrito de demanda del acta del acuerdo comunitario facultativo para la interposición de la misma.
En procedimientos judiciales en los que la Comunidad de Propietarios es parte actora, los Tribunales se han venido pronunciando de forma pacífica a favor de la subsanabilidad de este defecto de representación de la Comunidad de Propietarios, pudiendo aportarse copia del acta con el acuerdo facultativo en el momento de la audiencia previa [Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 (SP/SENT/62258) y de 26 de septiembre de 2016; y de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, Sección 6.ª, de 3 de octubre de 2016 (SP/SENT/876002); de Zaragoza, Sección 5.ª, de 14 de noviembre, y de Castellón, Sección 3.ª, de 13 de junio de 2008 (SP/SENT/178406). No obstante, existe alguna resolución judicial aislada que estima que es un defecto insubsanable, como la de la SAP de Cádiz, Sección 6.ª, de 23 de junio de 2014 (SP/SENT/772859).
Más dudosa es la posibilidad de subsanar este defecto procesal cuando no se ha otorgado acuerdo comunitario previo a la interposición de la demanda y para su subsanación es necesario realizar nuevos actos consistentes en tomar un acuerdo comunitario de ratificación de la decisión unilateral del Presidente de ejercitar acciones judiciales.
Son favorables a la subsanación en estas situaciones las siguientes resoluciones judiciales: Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 (SP/SENT/490742); de 21 de abril de 2006; de 16 de noviembre de 2001 (SP/SENT/30798), y de 5 de julio de 1995 (SP/SENT/10892); y de las Audiencias Provinciales de Murcia, Sección 5.ª, de 28 de febrero de 2008 (SP/SENT/171488); de Barcelona, Sección 19.ª, de 8 de noviembre de 2011, y de Girona, 66/2017, de 13 de marzo (SP/AUTRJ/892654).
"Y la inicial falta de acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios para promover el litigio solo constituye un defecto subsanable en el trámite del art. 693-3.ª, como lo fue efectivamente en este caso dando cumplimiento a una de las específicas finalidades del precepto sin que, en modo alguno, se aprecie que esta subsanación ocasionase indefensión a los demandados; de todo lo cual se sigue el perecimiento del motivo, así como también del formulado como tercero —en que, con sede en el núm. 5.º del art. 1.692 (redacción anterior a la Reforma de 30 de abril de 1992), se alega infracción de los arts. 12 y 13-5 de la Ley sobre Propiedad Horizontal, partiendo de que «la actora no podía subsanar la primitiva falta de legitimación activa mediante ratificación de la actuación llevada a cabo por el Presidente»" (STS de 5 de julio de 1995, SP/SENT/10892).
Son múltiples también las resoluciones judiciales en contra de la subsanación de la falta de aportación de acuerdo comunitario mediante un acuerdo posterior de ratificación: Sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, Sección 5.ª, de 5 de noviembre de 2014 (SP/SENT/799952) y de 6 de marzo de 2015 (SP/SENT/812529); de Madrid, Sección 14.ª, de 22 de octubre de 2015 (SP/SENT/835691), y de Vizcaya, Sección 5.ª, de 13 de marzo de 2013 (SP/SENT/725050).
"Por lo tanto, constatada jurisprudencialmente la necesidad del requisito, no pueden compartirse los razonamientos del recurso de la comunidad de propietarios actora sobre su subsanabilidad, pues aquí rige el principio de la «perpetuatio iurisdictionis» establecido en el art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la fecha de la presentación de la demanda no se había cumplido con la exigencia de autorización previa. Por la misma razón tampoco puede admitirse la ratificación posterior y la supuesta voluntad comunitaria que, según la doctrina del Tribunal Supremo, debe manifestarse mediante un acuerdo expreso y anterior al inicio del procedimiento judicial" (SAP de Alicante, Sección 5.ª, de 5 de noviembre de 2014, SP/SENT/799952).
"Por último no cabe hablar de subsanación por dos razones. La primera porque lo subsanable en el seno del proceso son los actos procesales y el acuerdo comunitario para ejercer acciones no es un acto procesal, sino fondo: de investidura. La segunda porque lo subsanable son los actos defectuosos, pero no los no realizados, y aquí no se realizó el acto, buena prueba de ello es que después de la sentencia se intentara aportar el acuerdo comunitario de investidura" (SAP de Madrid, Sección 14.ª, de 22 de octubre de 2015, SP/SENT/835691).
En mi opinión, y en aplicación del art. 418 LEC, que establece la subsanabilidad de los defectos de representación, el Juez debe permitir la subsanación otorgando un plazo no superior a 10 días a la parte actora para que aporte el acuerdo comunitario de ratificación, ya que, contrariamente a lo que algunas resoluciones judiciales vienen manteniendo, no estamos ante un problema de legitimación, sino de representación de la parte. A mayor abundamiento, y haciendo una interpretación finalista del requisito jurisprudencial de aportación del acuerdo comunitario facultativo para la interposición de acciones judiciales comunitarias, debe entenderse subsanado dicho defecto de representación con la aportación de un acuerdo comunitario que ratifique la actuación del Presidente, dado que se constata que existe un alineamiento entre la voluntad del Presidente y la de la Comunidad a la que representa, y, por tanto, se garantiza que la voluntad unilateral del Presidente no pueda perjudicar los intereses y derechos de la Comunidad de Propietarios. Debemos tener en cuenta que tampoco dicha subsanación produce indefensión a la contraparte, por lo que debe imperar el principio pro actione.
El Tribunal Supremo zanjó la polémica cuestión en su contundente Sentencia 52/2017, de 27 de enero (SP/SENT/886275), declarando la subsanabilidad de dicho defecto de representación mediante la ratificación posterior de la Comunidad, y aclarando que, en todo caso, se trata de un defecto de representación y no de legitimación activa, como algunas resoluciones judiciales venían manteniendo. En boca del Alto Tribunal:
"(...) Pero, sentado lo anterior, no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios (artículo 6 LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación (artículo 10 LEC), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su presidente. En definitiva se trata de un problema de representación, cuya falta sería subsanable mediante ratificación de los interesados; y aun así no puede plantearse por parte de los demandados el defecto de representación para pretender su absolución cuando la propia comunidad aprobó las derramas a satisfacer y acordó iniciar las acciones legales ante los tribunales contra quienes resultaban ser deudores y esos acuerdos lógicamente no quedan afectados por la ilegalidad del nombramiento de presidente —que efectivamente podrá ser declarada en cualquier momento— pues lo contrario significaría el absurdo lógico y jurídico de anular todos los actos de gestión que pudiera haber realizado para la comunidad la presidenta nombrada indebidamente; actos que, siquiera tácitamente, venían siendo confirmados por los comuneros, que es en realidad lo que la Audiencia sostiene en la sentencia hoy recurrida (...)".
Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no es aplicable en Cataluña, ya que desde el año 2006 tiene su propia normativa legal sobre Propiedad Horizontal (Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los Derechos reales), siendo el Tribunal competente para conocer en última instancia y para sentar doctrina sobre esta materia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal.
En su virtud, era necesario un pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre esta cuestión que declarara si acogía la tesis del Tribunal Supremo sobre la subsanabilidad de este defecto de representación y que venían manteniendo la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 8 de noviembre de 2011 y la Audiencia Provincial de Girona en Auto 66/2017, de 13 de marzo (SP/AUTRJ/892654), o por el contrario, optaba por la tesis de la insubsanabilidad.
Al fin llegó la esperada Sentencia.
La reciente resolución 3/2019, de 17 de enero (SP/SENT/989605), dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia se pronuncia sobre esta cuestión en un caso en que, si bien sí existía el acuerdo comunitario previo que facultaba al Presidente de la Comunidad para interponer la demanda, este fue declarado nulo y, por tanto, sin efecto ninguno (art. 6.1 del Código Civil).
La Sentencia, acogiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo 52/2017, de 27 de enero (SP/SENT/886275), declara que dicho defecto de representación y no de legitimación —recalca la misma— es en todo caso subsanable mediante la ratificación posterior de la Comunidad, anulando así la Sentencia de primera instancia que había denegado la subsanación de dicho defecto y acordando que se retrotraigan las actuaciones a dicho momento procesal. Al efecto argumenta que dicha ratificación de la Comunidad venía permitida por los arts. 1.259, 1.309, y 17.27 del Código Civil, y por el art. 418 LEC, y que se había producido una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la Comunidad de Propietarios (art. 24 CE), y del principio pro actione, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 13/2002, de 28 de enero; 45/2002, de 25 de febrero; 73/2004, de 22 de abril; 182/2003, de 20 de octubre; 12/2003, de 28 de enero, y 182/2003, de 20 de octubre). Traemos a colación el siguiente párrafo de la Sentencia (F. J. 10.º):
"Así las cosas, y aun admitiendo la dificultad en este caso de delimitar los conceptos de representación y de legitimación y de lo discutible de la cuestión, no es menos cierto que el defecto sería subsanable en todo caso.
Así, aunque entendiésemos que el problema es de legitimación en el sentido de ostentar o ejercitar el derecho material pretensionado, la ratificación viene permitida por las normas de carácter sustantivo como son los artículos 1.259, 1.309 y 1.727 del CC, de aplicación analógica evidente, y ello con efectos retroactivos al suponer una convalidación o sanación de lo realizado sin las correspondientes facultades [art. 418 de la LEC, STS, Sala 1.ª de 20-4-1991 (SP/SENT/100497), n.º 845 de 22-12-2009 (SP/SENT/490742), 10-2-2010, de 16 de febrero de 2010]".