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Referencia:SP/SENT/893250

AP Barcelona, Sec. 16.ª, 407/2016, de 27 de diciembre

Recurso 971/2015. Ponente: JORDI SEGUI PUNTAS.

La demandante instaló una salida de humos y ocupó elementos comunitarios sin el consentimiento previo de la comunidad, por lo que debe retirarlos 
"... En consecuencia, la fundamentación jurídica de que se sirve la juez de primera instancia para establecer la condena de la sociedad demandada se ajusta a lo alegado por la comunidad demandante, la cual, aun con cierta imprecisión, definió claramente cuál era el interés jurídico quebrantado (la libertad del dominio de los elementos comunes en los que Gestión del Tiempo ubicó determinadas instalaciones y muebles de su negocio), la norma jurídica que amparaba su pretensión (los artículos del Codi civil catalán definidores de los elementos comunes y de las limitaciones de uso en un edificio sujeto al régimen de la propiedad horizontal) y la específica tutela jurídica reclamada (restitución de esos elementos a su estado originario). ..."
"... Por lo que se refiere al fondo de la pretensión la sociedad apelante se limita prácticamente a resaltar que la acción de la comunidad debe ser desestimada por cuanto no se han aportado a las actuaciones los estatutos de la comunidad de propietarios en los que conste la necesidad de recabar autorización de la junta para realizar actuaciones como las ejecutadas por Gestión del Tiempo.
El propio planteamiento de ese motivo de impugnación muestra por sí mismo que la sociedad apelante no discute el alcance de la situación posesoria descrita en la demanda y asumida por la juez a quo, cuya situación por lo demás figura descrita en la pericial del arquitecto Carlos Jesús y fue refrendada en la vista con todo detalle por los testigos cualificados Ambrosio y Dionisio y por el también perito Higinio.
La realidad acreditada es que Gestión del Tiempo, tras tomar en arriendo el local de los bajos en marzo de 2012, procedió a agujerear la pared de la fachada trasera del edificio previa retirada de parte del tabique pluvial a fin de instalar el conducto de salida de humos del establecimiento, a ocupar una parte del patio interior con muebles y aparatos del negocio y a clavar un pequeño armario en la fachada principal para colgar la carta del restaurante (la disposición de un tonel junto a la puerta de entrada al edificio destinado a los clientes fumadores no fue objeto de la condena del Juzgado, por lo que no forma parte del proceso en esta segunda instancia).
Ninguna de esas actuaciones contó con la preceptiva autorización de la comunidad, lo que era de todo punto imprescindible ya que se trata de actos perjudiciales para la finca (apertura de un hueco en fachada trasera y alteración de la delantera) o creadores de riesgo para la seguridad de los residentes (pérdida de espacio libre en el patio interior lo que agrava el riesgo en caso de incendio u otra calamidad).
Todas esas actuaciones chocan contra lo dispuesto en los entonces vigentes artículos 553-40 y 553-47 CCC (actual artículo 553-40 tras la reforma del CCC operada por la Llei 5/2015), por lo que resulta innecesaria la aportación de los estatutos de la comunidad (antes al contrario, la parte demandada debía aportar esos estatutos para el caso hipotético de que los mismos consintieran expresamente alguna de las actuaciones llevadas a cabo por Gestión del Tiempo).
Conviene terminar significando que no se discute que la actividad de bar-restaurante en abstracto se ajusta a los estatutos, de manera que la comunidad de propietarios no podrá oponerse a las obras e instalaciones ajustadas a la normativa técnica relativa a las salidas de humos en edificios residenciales, adecuadas a los requerimientos del negocio y respetuosas con la normativa de la propiedad horizontal que Gestión del Tiempo proponga en debida forma, por la misma razón por la que la explotación del negocio de restauración que precedió al de la aquí demandada pudo desarrollarse normalmente. ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Belén Gurruchaga Olave, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000- NUM001 DE TERRASSA, contra GESTIÓN DEL TIEMPO S.L. En consecuencia, condeno a GESTIÓN DEL TIEMPO 2010 S.L a :
a) Retirar el extractor de humos indebidamente dispuesto en la fachada posterior de la finca, procediendo seguidamente a la reposición de la fachada a su estado inicial ( tapado del agujero realizado).
b) Formación y colocación de un nuevo tramo de tabique pluvial, que conecte con el preexistente, de iguales características al tramo indebidamene suprimido, de acuerdo con lo esgrimido en el Informe Pericial acompañado.
c) Retirar las máquinas dispuestas en el patio de luces de la finca, dejando el mismo libre y expedido, de acuerdo con el uso normal contemplando en los estatutos.
d) Retirar el cajón metálico dispuesto en la fachada principal de la finca, tapando cualquier agujero que pueda quedar en la misma, habida cuenta de dicha disposición, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.".
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por GESTIÓN DEL TIEMPO 2010, S.L. (bar restaurante El Pollastre Americà) mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2016.
TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento del litigio
La demanda rectora del presente litigio fue promovida en octubre de 2012 por la comunidad de propietarios del edificio situado en la AVENIDA000 NUM000- NUM001 de Terrassa y persigue la condena de Gestión del Tiempo 2010 SL, arrendataria de un local en los bajos del portal número NUM001 en el que explota un negocio de bar-restaurante, a la retirada de diversos elementos de ese negocio instalados en elementos comunes sin autorización de la comunidad.
La sociedad mercantil demandada compareció antes de la vista con un escrito en el que cuestionó la pertinencia de tramitar el asunto por conducto del juicio verbal (la cuantía de la prestación de hacer reclamada en la demanda rebasaría los 6.000 euros) y planteaba una reconvención a fin de que la comunidad de propietarios fuese condenada a tolerar el uso provisional del patio común para la ubicación del tubo extractor de humos.
El Juzgado inadmitió esa reconvención por auto de 8 de abril de 2013, que adquirió firmeza después de que la demandada no mantuviera el recurso de apelación interpuesto, y también consideró inadmisible (autos de 16 de abril y 25 de julio de 2014) la acumulación de procesos planteada también por Gestión del Tiempo SL respecto de la demanda presentada por dicha sociedad en la que reproducía sustancialmente lo que había sido objeto de la reconvención.
Una vez celebrada la vista y practicada en ella la prueba declarada pertinente recayó sentencia de primera instancia que estima en su integridad la pretensión de la demandante, a cuyo efecto la juez a quo razona que, dado el supuesto de hecho controvertido, la norma aplicable no es tanto la reguladora de las inmisiones cuanto la relativa al uso y disfrute de los elementos privativos y comunes en la propiedad horizontal; por ello, partiendo de la doctrina jurisprudencial que estima aplicable al caso (STSJ de 11 de marzo de 2008), concluye que la arrendataria del local no podía instalar el tubo extractor de humos a través del patio de luces común sin autorización de la comunidad ni ocupar ese patio con enseres del negocio ni, en fin, colgar un cartel del establecimiento en la fachada principal.
Contra dicho pronunciamiento se alza la arrendataria demandante.
SEGUNDO.- De la inadecuación del procedimiento
El primer apartado del recurso reproduce la excepción procesal de inadecuación de procedimiento introducida en la vista celebrada ante el Juzgado y que se basa en la afirmación de que la prestación de hacer pretendida por la comunidad demandante alcanza una cuantía, calculada con arreglo a lo dispuesto en la regla 11ª del artículo 251 LEC, superior al límite máximo de las pretensiones a sustanciar por conducto del juicio verbal (6.000 euros, según establece el artículo 250.2 LEC).
El óbice procesal no puede ser acogido ya que "el coste de aquello cuya realización se inste" no supera los 6.000 euros.
En efecto, tratándose de obras menores (aparte de la retirada de diversos elementos del bar-restaurante situados en zonas comunitarias, se reclama la mera ejecución de la obra de tapado del agujero abierto en la fachada posterior y de reposición del tramo de tabique pluvial retirado), no es previsible el incremento del 10% previsto con carácter hipotético por el perito Carlos Jesús en concepto de gastos derivados de la redacción del proyecto técnico y de obtención de licencias y pago de tasas.
TERCERO.- De la supuesta incongruencia por cambio del fundamento jurídico de la pretensión
También se denuncia en el recurso la supuesta incongruencia en que habría incurrido la sentencia de primera instancia al modificar de oficio el título jurídico hecho valer en la demanda, con abierta infracción del principio dispositivo y, más concretamente, de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 218.1 LEC.
Al decir de la recurrente, la acción de condena formulada por la comunidad no perseguía más que el cese de determinadas inmisiones ilegítimas causadas por la arrendataria del bar-restaurante ubicado en uno de los bajos del edificio, por lo que se invocaba únicamente el artículo 546-13 del Codi civil de Catalunya, mientras que la condena establecida por el Juzgado se fundaría en la vulneración de normas relativas al régimen de propiedad horizontal no hechas valer por la parte actora.
Para desestimar este motivo de apelación no es necesario ni siquiera acudir a la flexible concepción de la congruencia procesal sustentada por la doctrina jurisprudencial (la STS de 6 de octubre de 2016 subraya que solo se incurre en incongruencia en caso de "cambio sustancial de los términos del debate procesal" y la STS 14 de enero de 2014 admite incluso la identificación por el tribunal de un fundamento jurídico implícito siempre que se infiera de "la exposición de hechos relevantes de trascendencia jurídica" contenida en la demanda), ya que el primer escrito alegatorio de la comunidad demandante contenía ciertamente una referencia a "las perturbaciones ilegítimas e inmisiones que traen por causa la presente litis" y desgranaba a continuación las actuaciones lesivas para los intereses de la comunidad que habría llevado a cabo la sociedad arrendataria del restaurante El Pollastre Americà, considerando que todo ello legitimaba la acción negatoria que decía estar ejercitando y que enmarcaba en la naturaleza indiscutiblemente común de los elementos sobre los que habría actuado ilícitamente la sociedad Gestión del Tiempo, a cuyo efecto se invocaban expresamente los artículos 553-41 y 553-42 del mencionado Codi civil catalán.
En consecuencia, la fundamentación jurídica de que se sirve la juez de primera instancia para establecer la condena de la sociedad demandada se ajusta a lo alegado por la comunidad demandante, la cual, aun con cierta imprecisión, definió claramente cuál era el interés jurídico quebrantado (la libertad del dominio de los elementos comunes en los que Gestión del Tiempo ubicó determinadas instalaciones y muebles de su negocio), la norma jurídica que amparaba su pretensión (los artículos del Codi civil catalán definidores de los elementos comunes y de las limitaciones de uso en un edificio sujeto al régimen de la propiedad horizontal) y la específica tutela jurídica reclamada (restitución de esos elementos a su estado originario).
CUARTO.- De la supuesta falta de autorización de la comunidad
Por lo que se refiere al fondo de la pretensión la sociedad apelante se limita prácticamente a resaltar que la acción de la comunidad debe ser desestimada por cuanto no se han aportado a las actuaciones los estatutos de la comunidad de propietarios en los que conste la necesidad de recabar autorización de la junta para realizar actuaciones como las ejecutadas por Gestión del Tiempo.
El propio planteamiento de ese motivo de impugnación muestra por sí mismo que la sociedad apelante no discute el alcance de la situación posesoria descrita en la demanda y asumida por la juez a quo, cuya situación por lo demás figura descrita en la pericial del arquitecto Carlos Jesús y fue refrendada en la vista con todo detalle por los testigos cualificados Ambrosio y Dionisio y por el también perito Higinio.
La realidad acreditada es que Gestión del Tiempo, tras tomar en arriendo el local de los bajos en marzo de 2012, procedió a agujerear la pared de la fachada trasera del edificio previa retirada de parte del tabique pluvial a fin de instalar el conducto de salida de humos del establecimiento, a ocupar una parte del patio interior con muebles y aparatos del negocio y a clavar un pequeño armario en la fachada principal para colgar la carta del restaurante (la disposición de un tonel junto a la puerta de entrada al edificio destinado a los clientes fumadores no fue objeto de la condena del Juzgado, por lo que no forma parte del proceso en esta segunda instancia).
Ninguna de esas actuaciones contó con la preceptiva autorización de la comunidad, lo que era de todo punto imprescindible ya que se trata de actos perjudiciales para la finca (apertura de un hueco en fachada trasera y alteración de la delantera) o creadores de riesgo para la seguridad de los residentes (pérdida de espacio libre en el patio interior lo que agrava el riesgo en caso de incendio u otra calamidad).
Todas esas actuaciones chocan contra lo dispuesto en los entonces vigentes artículos 553-40 y 553-47 CCC (actual artículo 553-40 tras la reforma del CCC operada por la Llei 5/2015), por lo que resulta innecesaria la aportación de los estatutos de la comunidad (antes al contrario, la parte demandada debía aportar esos estatutos para el caso hipotético de que los mismos consintieran expresamente alguna de las actuaciones llevadas a cabo por Gestión del Tiempo).
Conviene terminar significando que no se discute que la actividad de bar-restaurante en abstracto se ajusta a los estatutos, de manera que la comunidad de propietarios no podrá oponerse a las obras e instalaciones ajustadas a la normativa técnica relativa a las salidas de humos en edificios residenciales, adecuadas a los requerimientos del negocio y respetuosas con la normativa de la propiedad horizontal que Gestión del Tiempo proponga en debida forma, por la misma razón por la que la explotación del negocio de restauración que precedió al de la aquí demandada pudo desarrollarse normalmente.
QUINTO.- De las costas procesales y del depósito para recurrir
Las costas del recurso deben quedar de cuenta de la apelante por imperativo del artículo 398.1 LEC, con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009).
SEXTO.- Recursos contra la presente resolución
A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio verbal de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GESTIÓN DEL TIEMPO 2010, S.L (BAR RESTAURANTE EL POLLASTRE AMERICÀ) contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2015 por el Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa (ant.CI-2), confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.
La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.