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Referencia:SP/SENT/893295

DGDEJ, de 6 de febrero de 2017

Ponente: Xavier Bernadí i Gil.

Se permite la inscripción del acuerdo que prohíbe el uso de la vivienda para alquiler turística sin el consentimiento del propietario de la vivienda, siempre que ésta limitación afecte al próximo titular de la misma y no a su actual dueño 
"... El acuerdo controvertido en el recurso presente, como en los que motivaron nuestras resoluciones mencionadas antes, tiene como objetivo evitar que en un edificio destinado a vivienda de vecinos se ejerza la actividad de explotación de la vivienda para uso turístico estableciendo la prohibición en los estatutos. En este punto, pues, la distinción entre expectativa y derecho adquirido resultará todavía más nítida: aunque, como hemos dicho, la norma de limitación del uso aprobada con el voto del 80 % o más de los propietarios no afecta, en principio, el propietario del elemento privativo que no la ha consentido, mientras sea propietario, tenemos que admitir que, una vez inscrita la norma, el propietario que no ha aceptado la limitación, que quizás tenía la expectativa, se ve imposibilitado de iniciar la actividad de vivienda de uso turístico porque el Decreto 159/2012 se lo impide. Subrayamos que eso es así porque la Administración pone como requisito para el ejercicio de la actividad reglada a que se pretende destinar la vivienda que los estatutos no la prohíban. En cambio, el propietario que ya destinaba la vivienda a uso turístico que no ha aceptado la limitación, como ya tiene el derecho adquirido, puede seguir destinándolo a esta actividad mientras siga cumpliendo con los requisitos administrativos que lo habilitan para hacerlo y no transmita la vivienda.
3.3 La conclusión a que llegamos, advirtiendo que modificamos parcialmente nuestra doctrina anterior y justificando los motivos, se ve reforzada en el caso concreto de las viviendas de uso turístico, porque la limitación de uso no es, como decíamos antes, una limitación absoluta a usar la vivienda como tal, sino a que sea explotada en una de las muchas formas de explotación posibles en este concepto. Así pues, nos tenemos que decantar por aceptar que el cambio normativo permite admitir que la inscripción del acuerdo comunitario debatido es posible con la condición que los propietarios disidentes, si ya ejercen la actividad, no pueden ser compelidos a cesarla mientras no transmitan sus elementos privativos.
3.4 Nada de lo que hemos dicho se opone al hecho de que si la actividad controvertida resulta contraria a la convivencia normal en la comunidad o estropea el inmueble la comunidad pueda ejercer la acción de cese y reclamar, en su caso, la indemnización que establece el artículo 553-40.2 CCC; o que pueda acordar, sin necesidad de modificar el título de constitución, un incremento en la participación de los gastos comunes que corresponde al elemento privativo concreto que se explota como vivienda de uso turístico, de acuerdo con el artículo 553-45 CCC. Y obviamente, nada se opone tampoco al hecho de que cualquier propietario o la comunidad pidan a la Administración competente la aplicación del régimen sancionador a que remite el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico. ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
I
El 12 de septiembre de 2016, en escritura autorizada por el notario de Barcelona José Alberto Marín Sánchez con el número 001 de protocolo, la presidenta de la C. De P. del edificio de la 001, de Barcelona, eleva a públicos los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios el día 19 de mayo de 2016, con el voto en contra de 7 propietarios que representan el 10,084 % del coeficiente. Según consta en la certificación de los acuerdos adoptados, a la reunión de la Junta asistió el 35,0070 % de los propietarios (sic) y votaron a favor del acuerdo el 24,9230 %. El acta de la reunión se notificó a todos los propietarios que no habían asistido a la reunión y en los plazos previstos por la Ley ninguno de ellos manifestó su disconformidad. La escritura no describe el edificio y sólo lo identifica por el número que le corresponde en la calle, aunque en la nota de calificación se concreta que hace referencia a la finca 24.469 del Registro de la Propiedad número 16.
El acuerdo establece que «ninguno de los departamentos del inmueble se podrá destinar a la actividad de apartamento o vivienda de uso turístico».
II
El 21 de septiembre se presenta en el Registro de la Propiedad núm. 16 de Barcelona la copia de la escritura (asentamiento 564 del Tomo 62 del Diario, número de entrada 5745) y el 23 de septiembre la registradora de la propiedad, María Tenza Llorente, acuerda suspender la inscripción por una causa formal relacionada con la certificación de los acuerdos, que no ha sido contradicha (la falta de relación de titulares presentes y notificados) y porque el acuerdo «no cuenta con el consentimiento de todos los propietarios [...], que es necesario porque [...] contiene una limitación de uso de los elementos privativos con respecto a actividad de apartamentos turísticos por lo cual se trata de un acto que afecta de forma individualizada los derechos de los propietarios [...]». La nota, larga y extensamente fundamentada, hace algunas consideraciones sobre el principio registral del trato sucesivo, y otras sobre el fondo de la cuestión, eso es, las facultades que derivan del derecho de propiedad, de las cuales nadie puede ser privado si no es por disposición legal o por renuncia propia, así como sobre las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos por parte de una comunidad de propietarios. La nota de calificación, que fue notificada a la comunidad por fax el día 3 de octubre, cita entre otras la STS de 20 de octubre de 2008, las STSJC de 20 de febrero de 2012, 22 de julio de 2013 y 28 de abril de 2014, la SAP de Barcelona de 13 de octubre de 2014 y nuestras resoluciones de 21 de abril de 2010, 28 de octubre de 2013, 9 de octubre de 2014, 14 de julio de 2015 y 15 de octubre de 2015.
a) De la STS de 20 de octubre de 2008 destaca que «el artículo 33 CE reconoce al derecho de propiedad privada un núcleo esencial, de forma que el régimen de los bienes [...] no puede privarlo de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad [de los propietarios] para usar, disfrutar o disponer de ellos. Si es cierto que los estatutos [...] en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitadoras de actividades determinadas, estas tienen que estar establecidas en atención al interés general de la misma comunidad. Para garantizar su eficacia delante de terceros y de los posteriores adquirentes, es necesario que estas limitaciones consten inscritas en el Registro de la Propiedad.»
b) De la STSJC de 22 de julio de 2013 destaca que profundiza en la distinción entre los límites y las limitaciones del dominio. Los límites delimitan el contenido ordinario del derecho, es decir, establecen sus confines y no necesitan un acto especial de constitución porque los establecen normas legales y no generan indemnización. Las limitaciones, en cambio, comportan una eliminación del contenido propio del derecho de propiedad y, siendo de interpretación restrictiva, les hace falta un acto especial de constitución. En la propiedad horizontal masa pertenecen a la segunda categoría las disposiciones que impiden ejercer a los propietarios el derecho a destinar la finca a la finalidad que tengan por conveniente. Así resulta, dice, del artículo 553-11 CCC en relación con el 553-1, según el cual el régimen jurídico de la propiedad horizontal confiere a los propietarios el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos.
c) De la SAP de Barcelona de 13 de octubre de 2014 subraya que los propietarios no se pueden ver privados de la utilización de su derecho de propiedad como consideren más adecuado a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal.
d) Finalmente, de nuestra Resolución de 14 de julio de 2015 subraya que el acuerdo de prohibir la instalación de viviendas de uso turístico en el inmueble en una comunidad limita o disminuye las facultades de uso y disfrute de todos los propietarios de las viviendas que constituyen el inmueble y le es aplicable el artículo 553-25.4 CCC, que no distingue entre un uso y disfrute adquiridos por el ejercicio previo de estas facultades y un uso y disfrute potenciales, ni tampoco si estas facultades se refieren a un elemento común o un elemento privativo. Como consecuencia, es exigible el consentimiento de todos los copropietarios para aprobar el acuerdo.
III
El 3 de noviembre, la presidenta de la comunidad de propietarios interpone recurso contra la calificación, acreditando la representación con exhibición de la certificación del libro de actas de la comunidad de 2 de noviembre, que la acredita como presidenta. Alega, en esencia, que 1) el acuerdo fue adoptado según los artículos 553-26.2 y 3 CCC en relación con el 553-11a. Según estas normas, dice, los estatutos pueden contener reglas sobre el destino, el uso y el disfrute de los elementos privativos y limitaciones para su uso. Por otra parte, para modificar los estatutos hace falta el voto favorable de 4/5 partes de los propietarios que representen las 4/5 partes de las cuotas de participación; 2) la Ley 2/2015 ha suprimido el anterior artículo 553-25.4 CCC, al amparo del cual se podía considerar que hacía falta el consentimiento de todos los propietarios afectados por la modificación, pero la nueva regulación sólo exige el consentimiento expreso cuando disminuyan las facultades de uso y disfrute sobre elementos comunes; 3) el Código civil catalán autoriza que los estatutos puedan prohibir determinadas actividades (artículo 553-40), y, por lo tanto, son válidas las cláusulas estatutarias que limitan las actividades que se pueden cumplir en los elementos privativos, y el artículo 553-36 permite a los propietarios ejercer en los elementos privativos todas las facultades del derecho de la propiedad sin otras restricciones que las que deriven del régimen de la propiedad horizontal; y 4) las resoluciones de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas que menciona la nota de calificación fueron adoptadas bajo la vigencia del artículo 553-25.4 CCC, que ha sido suprimido (sic) en la última modificación por la Ley 5/2015 y ya no es de aplicación.
IV
La interposición del recurso fue comunicada por correo certificado con aviso de recepción al notario que había autorizado la escritura y «a los siete» propietarios afectados el día 4 de noviembre de 2016. El día 1 de diciembre la registradora emite su informe, en el cual confirma la calificación e insiste en la fundamentación de la nota, y el día 12 de diciembre el expediente tiene entrada en esta Dirección General. No se ha recibido ninguna alegación.
V
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
Las facultades que derivan del derecho de propiedad según el Código civil de Cataluña 1.1 El análisis de las normas concretas que regulan las instituciones jurídicas se tiene que hacer sin perder de vista los conceptos fundamentales relacionados con cada institución. Al fundamentar la presente resolución no podemos olvidar que, de conformidad con el artículo 17 de la Resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, se reconoce que «Toda persona tiene derecho a la propiedad, individualmente y colectiva, y nadie será privado arbitrariamente de su propiedad».
Esta norma está integrada en el artículo 33 CE, que reconoce y protege el derecho a la propiedad subrayando la función social que lo modula. También es bueno recordar, en relación con el caso que se analiza en la presente resolución, el principio general de interdicción de la aplicación retroactiva de normas limitadoras de derechos, que también recoge el artículo 9 CE.
1.2 La regulación concreta del derecho de propiedad hoy está contenida, en Cataluña, en el Código civil de Cataluña. Según el preámbulo de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña relativo a los derechos reales, «[...] la Ley establece una regulación general del derecho de propiedad que [...] otorga a los titulares el derecho a usar de forma plena y exclusiva los bienes que constituyen su objeto y a disfrutar y disponer de ellos, pero siempre de acuerdo con su función social y dentro de los límites y con las restricciones que establecen las leyes [...] de acuerdo con su función social. Cuando [las restricciones] las establecen las leyes, constituyen los límites del derecho de propiedad si son en interés de la comunidad y constituyen las limitaciones si son en interés de particulares indeterminados, normalmente los vecinos, incluidos en este caso los copropietarios de los inmuebles sometidos al régimen de la propiedad horizontal [...]». El Código civil, pues, atribuye al propietario el poder jurídico más amplio posible sobre un bien, dentro de los límites y con las restricciones establecidas por la ley de acuerdo con la función social del derecho que los artículos 545-1 y siguientes regulan con carácter general.
1.3 El artículo 545-1 CCC establece que «las restricciones al derecho de la propiedad son las que establecen las leyes, en interés público o privado, o las que establece la autonomía de la voluntad, en interés privado». Con carácter general, pues, la propiedad sólo la restringe la ley, por mucho que esta admite que los particulares, voluntariamente, también puedan restringir las facultades de sus derechos de propiedad. Subrayémoslo: sólo la ley o la voluntad del propietario pueden restringir las facultades atribuidas al titular por el derecho de propiedad. El artículo 545-3 CCC establece que «las restricciones en interés privado afectan a la disponibilidad y el ejercicio del derecho, constituyen límites ordinarios del derecho de propiedad en beneficio de los vecinos y se rigen por lo que establece este Código» y que «las restricciones que resultan de [...] la existencia de situaciones de comunidad tienen la consideración de restricciones en interés privado».
Vemos, así, que la situación de comunidad especial que constituye la propiedad horizontal tiene la consideración de límite ordinario del derecho de la propiedad y es una restricción de interés privado. En plena concordancia con eso, el artículo 553-1 CCC dispone que «[...] la propiedad horizontal implica, para los propietarios, el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y, en comunidad con los otros propietarios, sobre los elementos comunes». Más adelante el Código insiste: en el artículo 553-36 indica que «Los propietarios de elementos privativos pueden ejercer todas las facultades del derecho de la propiedad sin ninguna otra restricción que las que derivan del régimen de propiedad horizontal» y, todavía, en el artículo 553-37, «Los propietarios de elementos privativos los pueden modificar, enajenar y gravar y pueden hacer todo tipo de actos de disposición [...]». Así pues, el propietario de un elemento privativo tiene, sobre este elemento, las más amplias facultades posibles sin otras limitaciones que las propias del objeto sobre el cual recae y las que queden determinadas por la ley o el título de constitución.
Segundo
Las facultades del derecho de propiedad sobre elementos privativos en régimen de propiedad horizontal 2.1 La misma configuración física del objeto de la propiedad horizontal, que sólo pueden ser edificios y cualesquiera otros inmuebles en los cuales coexistan elementos privativos con independencia funcional con los elementos comunes necesarios para el uso y disfrute adecuado privativo (artículo 553-2 CCC), comporta por sí misma el establecimiento de determinadas restricciones al derecho de propiedad sobre elementos privativos que resultan de la ley y del título constitutivo.
Entre estas restricciones, que insistimos que constituyen los límites normales del derecho de propiedad sobre elementos privativos, hay, según el artículo 553-11 CCC, las normas que regulan el destino, el uso y el aprovechamiento de los elementos privativos o las limitaciones de uso y otras cargas de los elementos privativos (punto 1 letras a y b), o las que limitan las actividades que se pueden cumplir en los elementos privativos (punto 2, letra e). No hay ninguna duda, pues, que el título de constitución de la propiedad horizontal puede establecer prohibiciones de determinados usos en los elementos privativos. De hecho, son frecuentes las cláusulas que prohíben, por ejemplo, la existencia de despachos, clínicas o pensiones en los elementos privativos, y en determinados edificios destinados a despachos se prohíben las viviendas, o las que limitan la existencia de unos y otros según las plantas del edificio, o las que restringen los usos de los locales comerciales de la planta baja a comercios, con prohibición de establecimientos de restauración o de talleres. No hay ninguna duda ni discusión, pues, sobre la posibilidad de que los estatutos de la propiedad horizontal porque la ley lo autoriza de una manera clara establezcan restricciones al uso de los elementos privativos. Y no hay ninguna duda, tampoco, sobre el hecho de que estas restricciones vinculan a todos los propietarios, los terceros de buena fe y los futuros adquirentes, siempre que consten inscritas en el Registro de la Propiedad, tal como establece de manera clara el artículo 553-11.3 CCC: «Las normas de los estatutos que no sean inscritas en el Registro de la Propiedad no perjudican terceros de buena fe.»
2.2 No es esta la cuestión que se debate en el supuesto que motiva el recurso que ahora resolvemos, como tampoco es la que se debatía en otros parecidos que hemos resuelto antes de este. No se cuestiona que el título de constitución o los estatutos de la propiedad horizontal establezcan restricciones al uso, ni siquiera a la libre disposición de los elementos privativos. Tampoco se cuestiona que estas restricciones se pueden establecer para unos elementos privativos determinados, por ejemplo los de las plantas segunda y superiores, y no para otros, por ejemplo los de la planta primera. Lo que se cuestiona es que una modificación del título o de los estatutos pueda establecer ex novo estas restricciones sin el consentimiento del propietario del elemento privativo afectado, un propietario que lo adquirió en un momento en que no existía la restricción que ahora se establece y que, por lo tanto, ve restringidas sus facultades de uso por una norma ex post facto a la cual no ha consentido.
2.3 Cuestiones parecidas las hemos tratado en relación con las llamadas viviendas de uso turístico en nuestras resoluciones de 21 de abril de 2010, 28 de octubre de 2013, 9 de octubre de 2014, 7 de enero, 14 de julio y 15 de octubre de 2015 y 25 de octubre de 2016, en las cuales hemos establecido que es posible modificar los estatutos de la propiedad horizontal por la mayoría de cuatro quintas partes que establece, hoy, el artículo 553-26.2 CCC, y antes de la Ley de 5/2015, de 13 de mayo, el artículo 553- 5.2.
Pero también hemos establecido que hay que respetar lo que imponía el artículo 553-25.4 de la redacción originaria del libro quinto:
«Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y disfrute de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente». Así, entendíamos que los propietarios de viviendas presentes en la reunión que aprueba la restricción tienen que votar a favor, y que la simple abstención no es consentimiento expreso; pero que los propietarios de viviendas no presentes en la reunión que, una vez se les ha notificado el acuerdo, no se oponen en el plazo legal, se cuentan como votos favorables. Eso no es exigir unanimidad, porque un voto contrario o la abstención de los locales, garajes o despachos, por ejemplo, no afectaría el acuerdo, precisamente porque, al no ser viviendas, un acuerdo que limite algunos de los usos a qué se puede destinar una vivienda no les afectaría. Eso es ser coherente con el principio de que las facultades que atribuye el derecho de propiedad sólo pueden ser limitadas por disposición legal o por renuncia expresa del titular. En un sentido parecido se ha pronunciado también el TSJC en sentencias 15/2012, de 20 de febrero, y 23/2013, de 25 de marzo. Hace falta tener en consideración, más allá del uso de las viviendas como viviendas de uso turístico, hoy tan presente en la conciencia social y los medios de comunicación, que la limitación de las facultades de uso de los elementos privativos puede hacer referencia a muchas otras actividades: la prohibición de la existencia de restaurantes en la planta baja, o de despacho, consulta o clínica profesional en las plantas elevadas, son ejemplos de ello.
2.4 Ahora tenemos que plantear otra cuestión: ¿la nueva redacción del artículo 553-25.4 CCC dada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, tiene que forzar un cambio en la interpretación de la norma? La redacción originaria del libro quinto decía: «Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y disfrute de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente». En la redacción vigente dice: «Los acuerdos que [...] priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes [...] requieren el consentimiento de los propietarios afectados». Ciertamente hay un cambio, porque la ley nueva parece que limita la exigencia del consentimiento del propietario afectado sólo si lo privan del uso y disfrute de un elemento común, pero no dice nada del elemento privativo en sí mismo. Pero también es evidente que la redacción no es clara ni contribuye a dar solución a la problemática que nos ocupa en esta Resolución y nos ha ocupado en otras precedentes. Habría sido deseable, y lo sigue siendo de lege ferenda, una mayor concreción.
2.5 Si buscamos luz en el preámbulo de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, vemos que autoproclama que «una mejora muy importante de la ley es la que afecta al régimen de los acuerdos en relación a las mayorías exigidas», pero no hace ninguna mención del cambio de redacción que ahora nos interesa, de manera que no aporta nada para una interpretación que podríamos tener por auténtica del caso. El preámbulo habla de la supresión de la primera y segunda convocatoria, de los regímenes de asistencia y participación, de la simplificación de las mayorías exigidas, de los acuerdos que afectan obras obligadas de adaptación del edificio a las necesidades de personas con discapacidad y mayores de setenta años, del arbitraje, de la instalación de puntos de recarga de vehículos eléctricos, del fomento de la notificación al administrador de la comunidad de los cambios de titularidad..., pero ni una sola frase hace referencia a la cuestión, tan controvertida, de la adopción de acuerdos que disminuyen el uso y disfrute de los elementos privativos.
2.6 Los acuerdos que «priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes» hacen referencia al caso frecuente de las plantas bajas con jardín o de los áticos con solarios en la cubierta del edificio. Parece claro que el propietario de la planta baja con un jardín de uso y disfrute privativo de 200 metros, o el del ático con el uso y disfrute privativo de la cubierta del edificio, por ejemplo, no se puede ver privado de este uso y disfrute por mucho que vote a favor del acuerdo el 95 % de los propietarios si él no consiente. La norma se refiere a eso. Sin embargo, ¿podemos aceptar que lo que se predica del uso y disfrute de elementos comunes no se pueda predicar, con más razón todavía, del elemento privativo considerado estrictamente? ¿Puede un elemento privativo no ser privado del jardín pero sí de una habitación? ¿Puede un elemento diseñado, construido y amueblado como vivienda, ser privado de una de las formas de uso y explotación económica reguladas por la Ley como es el uso como vivienda de uso turístico y, en cambio, no ser privado del jardín? En principio tendríamos que entender que no, porque los artículos 553-25 y el 553-26 CCC vigentes no son claros y, en la duda, hay que hacer prevalecer el principio general que nadie puede ser privado de las facultades que le otorga el derecho de propiedad si no es por disposición legal expresa o por voluntad propia. Así podríamos entender que el cambio normativo operado por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, falto de claridad, no comporta necesariamente un cambio en el régimen anterior en relación con la cuestión debatida.
2.7 Contra la conclusión a la que llegamos en el punto precedente se puede objetar a) que prácticamente impone la unanimidad para la adopción de los acuerdos que interesan en este recurso; b) que limitar el uso como vivienda de uso turístico de una vivienda no es propiamente limitar el uso como vivienda, ya que esta se puede explotar todavía como tal para uso propio o en régimen de arrendamiento o de arrendamiento por temporada, de manera que más que de una limitación de uso podríamos hablar de una delimitación de uno de los usos posibles; c) que la propiedad de una vivienda en un edificio en régimen de propiedad horizontal, estructuralmente sometida a la comunidad, nunca puede ser del todo equiparada a una propiedad ordinaria sobre una vivienda individual y, todavía, d) que una de las grandes novedades de la regulación de la propiedad horizontal en el Código civil de Cataluña es la laminación de la regla de la unanimidad. Para acabar todavía tendríamos que admitir que la Ley 5/2015, de 13 de mayo, con más o menos fortuna, ha querido alterar el régimen de la Ley 5/2006 y, en una interpretación literal, no exige el consentimiento para la limitación del uso.
2.8 Llegados aquí tenemos que tratar de manera equitativa a) los derechos de la comunidad a regular de manera armónica y adecuada la convivencia dentro del edificio y establecer los usos más adecuados para favorecerla y b) los derechos de los propietarios de elementos privativos a ejercer todas las facultades del derecho de la propiedad. Como hemos subrayado en nuestras resoluciones precedentes antes mencionadas, la Ley procura solucionar el conflicto de intereses entre la comunidad y los propietarios decantándose por los de la comunidad. Pero ni la comunidad puede limitar sustancialmente el uso de los elementos privativos por mucho que lo haga con la mayoría más que calificada del 80 %, ni uno o diversos propietarios en minoría pueden disfrutar de una especie de derecho de veto que impida a la mayoría la adopción de los acuerdos. Así, si un propietario ha adquirido su elemento privativo en un momento en que en el Registro no aparecían las normas de comunidad que le limitaban un uso determinado del mismo, no puede ser privado de este uso contra su voluntad, pero tampoco puede impedir, con su voto contrario, que la norma de comunidad aprobada por la mayoría del 80 % o más acceda al Registro de la Propiedad de manera que, una vez inscrita, los futuros adquirentes no podrán alegar desconocimiento y se verán privados del uso que las normas limitan o prohíben.
Dicho de otra manera, los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los estatutos cuando lo adquirieron mientras sean propietarios. Incluso podrán modificar el elemento privativo para destinarlo al uso que los estatutos ahora prohíben pero cuando adquirieron el inmueble no. Ahora bien, cuando transmitan el inmueble, los adquirentes, que tendrán conocimiento de la limitación, ya no podrán iniciar el uso prohibido o, si es el caso, tendrán que cesar en este uso. Se exceptúan, claro está, los acuerdos que priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes (jardines, terrazas, solarios, aparcamientos) que nunca afectarán ni de presente ni de futuro los elementos privativos si sus titulares no lo consienten expresamente porque así lo establece de una manera clara el artículo 553-25.4 CCC.
2.9 En conclusión, la limitación de uso aprobada con el voto favorable de más del 80 % es inscribible si bien, sobre la base del principio general de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, no afectará al propietario actual que no ha prestado consentimiento expreso, aunque sí a los futuros adquirentes de su elemento privativo, porque cuando lo adquieran la norma ya constará inscrita. Y, coherentemente, parece bueno subrayar que tanto la escritura de modificación de los estatutos como la inscripción tendrán que ser cuidadosas y claras en dejar determinadas las entidades o elementos privativos transitoriamente exceptuados de la limitación de uso acordada.
Tercero
La privación de la facultad de usar una vivienda como vivienda de uso turístico
3.1 Para acabar, no podemos dejar de lado que el presente recurso gira entorno a la prohibición de destinar los elementos privativos de un edificio como viviendas de uso turístico. Recordamos que, de conformidad con el artículo 66 del Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, «Tienen la consideración de viviendas de uso turístico aquellas que son cedidas por su propietario, directamente o indirectamente, a terceros, de forma reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de temporada, en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características que establece este Decreto». Se trata de una forma de explotación de viviendas que en los últimos años ha proliferado tanto en la ciudad de Barcelona como en otras localidades catalanas de gran atractivo turístico. De acuerdo con los artículos 66 y 67 del Decreto citado, que derogó el precedente 183/2010, de 23 de noviembre, las viviendas de uso turístico se ceden enteras, se considera estancia de temporada toda ocupación por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días y se considera cesión reiterada cuando se cede dos o más veces dentro del periodo de un año. Tienen que disponer de la cédula de habitabilidad, tienen que estar suficientemente amueblados y dotados de los aparatos y utensilios necesarios para su ocupación inmediata y el propietario o propietaria o a la persona gestora en quien delegue tiene que garantizar un servicio de asistencia y mantenimiento. Para destinar una vivienda a uso turístico es imprescindible hacer una comunicación previa a la Administración y cumplir todos los requisitos que establecen los artículos 68 y siguientes del Decreto 159/2012 que, en su punto 4, establece que «El destino de una vivienda al uso turístico no es posible si está prohibida por la ordenación de usos del sector donde se encuentre o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal».
3.2 El acuerdo controvertido en el recurso presente, como en los que motivaron nuestras resoluciones mencionadas antes, tiene como objetivo evitar que en un edificio destinado a vivienda de vecinos se ejerza la actividad de explotación de la vivienda para uso turístico estableciendo la prohibición en los estatutos. En este punto, pues, la distinción entre expectativa y derecho adquirido resultará todavía más nítida: aunque, como hemos dicho, la norma de limitación del uso aprobada con el voto del 80 % o más de los propietarios no afecta, en principio, el propietario del elemento privativo que no la ha consentido, mientras sea propietario, tenemos que admitir que, una vez inscrita la norma, el propietario que no ha aceptado la limitación, que quizás tenía la expectativa, se ve imposibilitado de iniciar la actividad de vivienda de uso turístico porque el Decreto 159/2012 se lo impide. Subrayamos que eso es así porque la Administración pone como requisito para el ejercicio de la actividad reglada a que se pretende destinar la vivienda que los estatutos no la prohíban. En cambio, el propietario que ya destinaba la vivienda a uso turístico que no ha aceptado la limitación, como ya tiene el derecho adquirido, puede seguir destinándolo a esta actividad mientras siga cumpliendo con los requisitos administrativos que lo habilitan para hacerlo y no transmita la vivienda.
3.3 La conclusión a que llegamos, advirtiendo que modificamos parcialmente nuestra doctrina anterior y justificando los motivos, se ve reforzada en el caso concreto de las viviendas de uso turístico, porque la limitación de uso no es, como decíamos antes, una limitación absoluta a usar la vivienda como tal, sino a que sea explotada en una de las muchas formas de explotación posibles en este concepto. Así pues, nos tenemos que decantar por aceptar que el cambio normativo permite admitir que la inscripción del acuerdo comunitario debatido es posible con la condición que los propietarios disidentes, si ya ejercen la actividad, no pueden ser compelidos a cesarla mientras no transmitan sus elementos privativos.
3.4 Nada de lo que hemos dicho se opone al hecho de que si la actividad controvertida resulta contraria a la convivencia normal en la comunidad o estropea el inmueble la comunidad pueda ejercer la acción de cese y reclamar, en su caso, la indemnización que establece el artículo 553-40.2 CCC; o que pueda acordar, sin necesidad de modificar el título de constitución, un incremento en la participación de los gastos comunes que corresponde al elemento privativo concreto que se explota como vivienda de uso turístico, de acuerdo con el artículo 553-45 CCC. Y obviamente, nada se opone tampoco al hecho de que cualquier propietario o la comunidad pidan a la Administración competente la aplicación del régimen sancionador a que remite el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico.
FALLAMOS
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y, por lo tanto, considerar que es objeto de inscripción la norma de comunidad debatida con los efectos, para los propietarios disidentes, que resultan de los fundamentos de derecho.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, delante de un juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
Barcelona, 6 de febrero de 2017
Xavier Bernadí i Gil
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas