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Referencia:SP/SENT/905080

AP Barcelona, Sec. 17.ª, 60/2017, de 1 de febrero

Recurso 1039/2015. Ponente: MIREIA BORGUÑO VENTURA.

El comunero debe cerrar el acceso al patio y quitarle las lamas de madera porque ha quedado acreditado que lo hizo contraviniendo expresamente lo acordado por la Comunidad de Propietarios 
"... En segundo lugar, el demandado ha efectuado obras en su vivienda sin contar con el consentimiento de la comunidad, pues en el Acta de la Junta celebrada el 24 de mayo de 2011 se recoge expresamente la prohibición al Sr. Felicisimo para "fer cap sortida o accés que suposi trepitjar el cobert del NUM002 (Sr. Candido )". Y resulta que dichas obras han consistido, según las fotografías aportadas con la demanda en:
1-la apertura de una ventana y una puerta en la pared de fachada (en la que sólo existía una ventana). Estas aperturas implican una alteración de un elemento común, sin ponerlo en conocimiento de la comunidad ni, por tanto, contar con su autorización, amén de que el demandado no ha probado que no disminuyen la solidez del edificio (art. 553.36.3 CCC).
2-la instalación de una tarima de lamas de madera a modo de terraza transitable. No puede aceptarse el razonamiento que hace el demandado en su escrito de oposición de que no ha incumplido la referida prohibición de la comunidad por cuanto las lamas de madera no se apoyan en la cubierta del actor, que está a un nivel inferior del forjado, sino que se han sujetado a las paredes de carga de los edificios colindantes. Y ello por cuanto, la colocación de la tarima de madera a poca distancia de dicha cubierta sólo puede considerase como incumplimiento de tal prohibición, ya que atenta contra toda lógica y buena fe que mediante esta argucia pueda soslayarse el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios; además de que dicha tarima, aún a cierta distancia, impide o entorpece gravemente las labores de conservación y reparación de la cubierta.
En ambos casos, quien ejecuta las obras debe acreditar no sólo que tiene el consentimiento de la comunidad de propietarios, sino que además no afectan a la seguridad del edificio. Y el demandado no ha aportado informe pericial en tal sentido, a pesar de anunciarlo en su escrito de contestación a la demanda, como hubiera sido lo lógico y apropiado, informe que también hubiera sido procedente para acreditar la preexistencia de las aperturas en la fachada antes referidas.
Por último, señalar que si bien pudiera entenderse que los demás copropietarios, incluido el actor, estaban conformes con que el anterior propietario del NUM001 cerrara de igual forma el patio de luces a la altura de su suelo, de lo que el demandado pretende deducir la existencia del consentimiento para realizar las obras discutidas, ello ocurrió en los años 80, como afirman tanto el actor como el Sr. Silvio en el juicio, no cuando el Sr. Felicisimo comunicó a la comunidad su voluntad de efectuar obras en la vivienda, momento en que aquella se pronunció expresamente en Junta de 24 de mayo de 2011 en el sentido de prohibir tales obras como se ha expuesto anteriormente.
Consecuencia de todo lo expuesto, es que el demandado ha realizado las obras en contra de la prohibición expresa de la comunidad de propietarios y sin acreditar que las mismas no afectan a la solidez del edificio, sin que exista abuso de derecho en la conducta del actor, por lo que en aplicación de los preceptos legales citados, procede estimar el recurso y con ello la demanda y condenar al demandado a retirar las lamas de madera y fijaciones clavadas a la pared que conforman la terraza de madera, absteniéndose de usar la cubierta no transitable de autos, y a restituir la pared de fachada del edificio al estado en que se encontraba con anterioridad a la apertura de la puerta y la ventana que dan acceso a la terraza.
No procede hacer pronunciamiento alguno en relación a una supuesta servidumbre de luces a favor del actor, por cuanto nada se solicita de forma expresa en este sentido en el suplico de la demanda. ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
"Desestimar la demanda instada por D. Candido contra D. Felicisimo y absolver al demandado con expresa imposición de las costas."
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Candido y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado uno de febrero de dos mil diecisiete.
CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación de D. Candido interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 747/2014. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por el recurrente contra D. Felicisimo en la que solicitaba que se le condenara a retirar las lamas de madrea y fijaciones que ha instalado en la pared y que conforman una terraza de madera, ya que impiden el acceso a la cubierta comunitaria no transitable del edificio y su limpieza y mantenimiento, a la vez que privan de ventilación y luz a su piso, y, por ello, a restituir la pared maestra del edificio al estado en que se encontraba antes de la apertura de las puertas que dan acceso a dicha terraza. El demandado, propietario del piso NUM000 (o NUM001 ), se opuso aduciendo que la cubierta a que se refiere el actor no es comunitaria, sino que se trata de un espacio incorporado irregularmente a su vivienda, como así ha ocurrido también en los pisos inferiores, en el que se abrieron unas ventanas a fin de recibir más luz por cuanto las paredes tenían una altura de cinco metros; que la terraza tiene carácter desmontable y no afecta a ningún elemento común; y que el actor ha actuado de mala fe y con abuso de derecho.
La sentencia de instancia desestima la demanda por cuanto, en primer lugar, todos los propietarios del inmueble han actuado sobre lo que en principio era el patio interior; y, en segundo lugar, por que si bien la comunidad de propietarios le prohibió construir un acceso que le permitiera pisar el cubierto del piso NUM002 , el actor no ha probado que las obras cuya demolición pretende se ejecutaran con posterioridad a tal acuerdo, existiendo además el consentimiento de los demás copropietarios para que colocara un suelo transitable, incluido el actor, por lo que concluye que este ha actuado con abuso de derecho.
Frente a dicha resolución se alza el actor que recurre en apelación alegando el error en la valoración del terrado como suelo no comunitario; así como que el demandado ha actuado con abuso del derecho al realizar las obras en contra de la prohibición de la comunidad; y, por ello, considera procedente la acción ejercitada por concurrir los requisitos del art. 553.36 CCC. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.
SEGUNDO.- La acción que se ejercita en la demanda se fundamenta en el artículo 553-36 CCC que dispone: "1)- Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto. 2)- Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente al presidente o presidenta o, si procede, al administrador o administradora de la comunidad. Si la obra comporta la alteración de elementos comunes, debe aprobarse de acuerdo con la mayoría que resulta de lo establecido por el artículo 553-25".
El inmueble de autos es una construcción de más de 300 años de antigüedad en la que se han realizado distintas intervenciones, entre las que debe destacarse la que inició el propietario del piso a nivel planta que amplió su vivienda ocupando el patio comunitario interior al que daban las ventanas de los pisos dándoles luz y ventilación, y continuaron los demás propietarios de forma ascendente, incluido el piso del actor, cuyo propietario también ocupó el espacio aprovechando la cubierta del piso inferior y ampliando la porción de cabida de la unidad registral, con la particularidad de que abrió dos ventanas de cincuenta centímetros en la parte superior de la pared. Esta situación "irregular" ha sido consentida por todos los copropietarios a lo largo del tiempo. Esta ocupación "irregular" del patio interior no es objeto del presente procedimiento.
La primera alegación del recurso versa sobre la naturaleza privativa o comunitaria de la cubierta realizada por el actor para cubrir el espacio del patio interior que él ocupó, y sobre la que el demandado ha efectuado las obras objeto del pleito. No se ha aportado a tales efectos la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal ni los Estatutos de la comunidad de propietarios donde se identifiquen los elementos comunes. Ahora bien, lo cierto es que cualquier cerramiento de la finca debe considerarse, a falta de acuerdo expreso en contrario, como de naturaleza comunitaria, pues conforme dispone el art. 553-41 CCC: "Son elementos comunes el solar, jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas, vestíbulos, escaleras y ascensores, antenas y, en general, las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos". Entendemos por ello que la cubierta, cualquiera que sea la forma en que se construya, es un elemento común, sin perjuicio de que en el título constitutivo pudiera atribuirse un uso exclusivo a un propietario, siempre que ello no desnaturalice el destino que le es propio.
TERCERO.- Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, resulta que, en primer lugar, cuando el demandado compró en el año 2010 la vivienda del inmueble de autos, solicitó permiso a la comunidad de propietarios para hacer reformas entre las que incluía la utilización del espacio que los demás propietarios habían convertido en una nueva habitación de su vivienda, como una terraza sobre la cubierta del piso NUM002 . Por otra parte, en contra de lo sostenido por el demandado, en el momento de dicha compra la vivienda no tenía acceso abierto a la cubierta construida por el actor, pues como reconocen ambos testigos vecinos de la finca, Sr. Silvio y Sr. Jesús Ángel , la pared de la vivienda del Sr. Felicisimo que daba al patio interior tenía sólo una abertura en forma de ventana, como no podía ser de otro modo ya que es inconcebible que existiera una puerta a un patio de luces cuya planta quedaba varios pisos abajo. El demandado no ha aportado prueba alguna de la existencia previa de tales aberturas, pues el plano que adjuntó a su escrito de contestación fue impugnado por la actora al tratarse de un plano no oficial, y el demandado no solicitó la práctica de prueba alguna ante dicha impugnación, y sólo intentó aportar el informe de tasación elaborado por la entidad bancaria que otorgó la hipoteca, que fue inadmitido por no acompañarse en el momento procesal oportuno ni siquiera designarse los archivos como exige el art. 265-2 LEC .
En segundo lugar, el demandado ha efectuado obras en su vivienda sin contar con el consentimiento de la comunidad, pues en el Acta de la Junta celebrada el 24 de mayo de 2011 se recoge expresamente la prohibición al Sr. Felicisimo para "fer cap sortida o accés que suposi trepitjar el cobert del NUM002 (Sr. Candido )". Y resulta que dichas obras han consistido, según las fotografías aportadas con la demanda en:
1-la apertura de una ventana y una puerta en la pared de fachada (en la que sólo existía una ventana). Estas aperturas implican una alteración de un elemento común, sin ponerlo en conocimiento de la comunidad ni, por tanto, contar con su autorización, amén de que el demandado no ha probado que no disminuyen la solidez del edificio (art. 553.36.3 CCC).
2-la instalación de una tarima de lamas de madera a modo de terraza transitable. No puede aceptarse el razonamiento que hace el demandado en su escrito de oposición de que no ha incumplido la referida prohibición de la comunidad por cuanto las lamas de madera no se apoyan en la cubierta del actor, que está a un nivel inferior del forjado, sino que se han sujetado a las paredes de carga de los edificios colindantes. Y ello por cuanto, la colocación de la tarima de madera a poca distancia de dicha cubierta sólo puede considerase como incumplimiento de tal prohibición, ya que atenta contra toda lógica y buena fe que mediante esta argucia pueda soslayarse el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios; además de que dicha tarima, aún a cierta distancia, impide o entorpece gravemente las labores de conservación y reparación de la cubierta.
En ambos casos, quien ejecuta las obras debe acreditar no sólo que tiene el consentimiento de la comunidad de propietarios, sino que además no afectan a la seguridad del edificio. Y el demandado no ha aportado informe pericial en tal sentido, a pesar de anunciarlo en su escrito de contestación a la demanda, como hubiera sido lo lógico y apropiado, informe que también hubiera sido procedente para acreditar la preexistencia de las aperturas en la fachada antes referidas.
Por último, señalar que si bien pudiera entenderse que los demás copropietarios, incluido el actor, estaban conformes con que el anterior propietario del NUM001 cerrara de igual forma el patio de luces a la altura de su suelo, de lo que el demandado pretende deducir la existencia del consentimiento para realizar las obras discutidas, ello ocurrió en los años 80, como afirman tanto el actor como el Sr. Silvio en el juicio, no cuando el Sr. Felicisimo comunicó a la comunidad su voluntad de efectuar obras en la vivienda, momento en que aquella se pronunció expresamente en Junta de 24 de mayo de 2011 en el sentido de prohibir tales obras como se ha expuesto anteriormente.
Consecuencia de todo lo expuesto, es que el demandado ha realizado las obras en contra de la prohibición expresa de la comunidad de propietarios y sin acreditar que las mismas no afectan a la solidez del edificio, sin que exista abuso de derecho en la conducta del actor, por lo que en aplicación de los preceptos legales citados, procede estimar el recurso y con ello la demanda y condenar al demandado a retirar las lamas de madera y fijaciones clavadas a la pared que conforman la terraza de madera, absteniéndose de usar la cubierta no transitable de autos, y a restituir la pared de fachada del edificio al estado en que se encontraba con anterioridad a la apertura de la puerta y la ventana que dan acceso a la terraza.
No procede hacer pronunciamiento alguno en relación a una supuesta servidumbre de luces a favor del actor, por cuanto nada se solicita de forma expresa en este sentido en el suplico de la demanda.
CUARTO.- La estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC procede la imposición a la parte demandada de las costas procesales de la instancia. Y por aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Candido contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 747/2014, que se revoca, y en su lugar y con estimación de la demanda, se condena al demandado a retirar las lamas de madera y fijaciones clavadas a la pared que conforman la terraza de madera de su vivienda, absteniéndose de usar la cubierta no transitable de autos, y a restituir la pared de fachada del edificio al estado en que se encontraba con anterioridad a la apertura de la puerta y la ventana que dan acceso a dicha terraza. Ello con imposición al demandado de las costas procesales de la instancia y sin expresa imposición de las costas del recurso.
Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. .