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Referencia:SP/SENT/905420

AP Barcelona, Sec. 11.ª, 80/2017, de 9 de marzo

Recurso 618/2014. Ponente: ANTONIO GOMEZ CANAL.

Ha quedado probado que el patio no es un elemento comunitario sino privativo y, por tanto, la propiedad solo debía informar a la comunidad de las obras pero no necesitaba su permiso 
"... podemos convenir con la apelante en que el patio de luces donde se localizan las obras ejecutadas por la sra. Felicisima se presume comunitario por estar ese elemento en el elenco del art. 396 CCivil común vigente en Catalunya al constituirse el régimen de propiedad horizontal. Ahora bien, es importante remarcar que no estamos ante un elemento común por naturaleza -el art. 553-41 CCCat . no lo menciona expresamente- de tal forma que esa presunción admite prueba en contra. Prueba que ha aportado la propia comunidad: en la página 6 del documento 7 de su reconvención (folio 80) se lee textualmente, refiriéndose al patio de luces litigioso, "que legalment i segons escriptura pertany a l'habitatge" ; es decir, carece de la consideración de elemento comunitario sin que la actora reconvencional haya aportado a la causa el título constitutivo para desvirtuar esa tajante afirmación. Esa calificación de elemento privativo, sobre la que como es lógico no se pronuncia el técnico municipal (folio 89) y que tampoco constituyó el objeto de la pericial del sr. Leon , legitimaba a su propietaria para realizar en él las obras de conservación y reforma que tuviera por convenientes, dentro de los límites fijados por el art. 553-36.1 CCCat . Ello enerva la pretensión reconvencional de retirada del cerramiento y de las obras de desagüe realizadas en dicho espacio y fundada en el hecho, que se ha revelado incierto, de haber sido ejecutadas en un elemento comunitario sin la previa autorización de la junta (hecho 4º al folio 54).
b.- a partir de la consideración del patio sobre el que se realizaron las obras litigiosas como elemento privativo -por lo que precisaba una simple comunicación previa a la junta por parte del propietario ( art. 553-36.1 CCCat .)-, hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la Sentencia de primer grado que impiden su demolición (F.J. 4º.4º) y que la comunidad no combate en su recurso bastando constatar que: b.1.- la ocupación del patio litigioso no se produce ex novo con la realización de las obras a que se refiere la recurrente; consta en el documento 7 de la reconvención y fue admitido por el sr. Severiano en su interrogatorio testifical (23m.:16s.) que antes de unir la vivienda con el local de la planta baja ya existía allí un aseo, por lo que estaríamos ante una simple obra de actualización acorde con el régimen regulador de la propiedad horizontal y b.2.- así lo debió considerar la comunidad cuando, a pesar de observar la ejecución de los trabajos (testifical sr. Severiano 24m.:20s.) en el año 2.010 (folio 89), ninguna reacción tuvo. ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 241/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cornellà de Llobregat recayó Sentencia el día 7 de mayo de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"1º.- Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. ÁNGEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ en nombre de DÑA. Felicisima frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , representada por el procurador de los tribunales D. JORDI MARTÍNEZ DEL TORO y en consecuencia:
a.- CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 a reparar la causa que provoca los constantes atascos señalados en el dictamen aportado a los autos.
b.- CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 a pagar 104,06€; en concepto de daños y perjuicios a la demandante DÑA Felicisima .
2º.- Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , representada por el procurador de los tribunales D. JORDI MARTÍNEZ DEL TORO frente a la original demandante DÑA. Felicisima .
No se hace expresa imposición de las costas de la demanda principal, imponiéndose las costas de la demanda reconvencional a la demandada.
La cantidad objeto de condena devengará el interés previsto en el art. 576 LEC ."
Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha sentencia la Comunidad de propietarios interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora originaria en el traslado conferido al efecto. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.
Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 1 de marzo de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE CORNELLÀ DE LLOBREGATCONTRA LA SENTENCIA DE 7 DE MAYO DE 2.014 .
La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS combate por medio del presente recurso de apelación la totalidad de decisiones adoptadas por la Sentencia de primer grado en relación a cada una de las demandas formuladas, la originaria y la reconvencional:
Primer motivo encaminado a combatir la estimación parcial de la demanda rectora del proceso.
En relación a ésta, la Sentencia de 7 de mayo de 2.014 , sin imposición de costas a ninguna de las litigantes ( art. 394.2 LECivil ) y por aplicación de los arts. 553-44.1 CCCat . y 1.902 CCivil, acoge en parte las pretensiones articuladas por la sra. Felicisima -propietaria del bajos 1ª de la finca donde radica la interpelada- imponiendo a ésta la obligación de a) reparar las conducciones comunitarias de evacuación de aguas para evitar atascos y consiguiente entrada de aguas negras en la vivienda de la actora (pericial sr. Leon documento 3 de la demanda) y b) indemnizar a ésta en 104,06€; por los perjuicios que considera acreditados (documento 6 de la demanda).
Revisada la causa en cumplimiento de lo ordenado por el art. 456.1 LECivil compartimos las dos conclusiones alcanzadas por el Juzgado en relación a cada una de las pretensiones enunciadas, sin que exista causa objetiva para sustituirlas por las interesadas de la apelante:
1.- La causa de los atascos que provocan la entrada de aguas residuales en el inmueble de la sra. Felicisima .
No negamos que en el mes de octubre de 2.012 la compañía aseguradora de la comunidad de propietarios constatara un atasco en la conducción privativa de desagüe del piso propiedad de la actora (documento 5 de la contestación a la demanda al folio 77), lo que le sirvió para eludir el pago de cualquier indemnización (documento 6 de la contestación a la demanda al folio 78); ahora bien, este hecho no desvirtúa el razonamiento de la Sentencia recurrida según el cual el origen del grave problema de salubridad que padece dicho inmueble -visible en las fotografías a los folios 20, 22 y 23 inferior y 27- se localiza en el sistema comunitario de evacuación de aguas:
a.- ante todo remarcar que las impresiones de los testigos sres. Severiano y Jesus Miguel sobre esta cuestión -localización del origen de los atascos- no pueden ser determinantes para la solución del litigio por carecer ambos de los conocimientos técnicos necesarios para emitir una opinión fundada.
b.- a diferencia del técnico enviado por la compañía aseguradora de la comunidad, el perito propuesto por la actora acudió al juicio a someter a contradicción la conclusión contenida en su dictamen: el origen del atasco está en la red horizontal comunitaria de evacuación de aguas sanitarias desde el edificio hasta el alcantarillado público (página 6 de su dictamen al folio 16 y 38m.:27s.).
c.- esta conclusión, fruto de la recopilación por parte del sr. Leon de información en el piso de la sra. Felicisima y consiguiente aplicación de sus conocimientos técnicos viene confirmada por los documentos 5 y 7 de la demanda originaria y los números 2, 3 y 4 de la contestación. En esos instrumentos, expedidos por la empresa HIDROLIMP DESATASCOS, S.L. contratada por la hoy apelante, se hace referencia a:
c.1.- los trabajos de desembozo en las conducciones generales provocados por la gran acumulación de jabón, trapos y toallitas, lo que difícilmente puede ser atribuido, al menos en exclusiva, a la actora según afirma el perito sr. Leon (página 5 de su dictamen). Cierto que también se detectó material de obra y que la sra. Felicisima las ejecutó en su departamento, sin embargo no hay prueba alguna de que a) fuera la única vecina que las haya realizado en toda la finca, b) hubiera generado escombros con los trabajos y c) menos aún que los operarios los hubieran lanzado por la red general de saneamiento contribuyendo al atoramiento.
c.2.- la comprobación visual, mediante cámara, del deterioro que presenta la instalación general resulta muy relevante tal como tuvo ocasión de explicar el perito sr. Leon , único técnico que acudió al juicio: las arquetas estaban ocultas, por lo que no podían ser limpiadas, y además su lecho estaba rugoso por el deterioro lo que propiciaba la acumulación de residuos sólidos dificultando el desagüe (aclaraciones perito 39m.:20s. y 53m.:13s.). Es por ello que la citada empresa, especialista en la materia y en cuya profesionalidad confiaba la comunidad, le recomendó "la reparación de la tubería lateral de salida, así como la apertura y reparación de las arquetas localizadas" lo que no consta haya realizado la hoy recurrente en contra de la obligación impuesta por el art. 553-44.1 CCCat .
d.- a nuestro juicio la tesis de la sentencia recurrida queda confirmada por la testifical de la sra. Custodia , vecina del bajos 2ª. Si el inmueble que ocupa, situado al mismo nivel que el de la actora, también sufre la entrada de aguas negras (9m.:16s.) cabe presumir que es debido a la acumulación de desechos procedentes de los pisos superiores que llegan a obstruir la red general de evacuación horizontal tal como comprobó la cámara de HIDROLIMP DESATASCOS, S.L.
e.- por último constatamos, a la vista del documento 4 de la demanda originaria, consistente en instancia presentada por la actora ante el Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat, que los problemas de evacuación de aguas fecales y/o pluviales se remontan cuanto menos al año 2.009 por lo que no es posible relacionar su origen conforme al art. 386.1 LECivil con las obras ejecutadas en el bajos propiedad de la primera, que datan de fecha posterior según el hecho 2º de la contestación de la comunidad (folio 48).
2.- El importe preciso para indemnizar los perjuicios sufridos por la sra. Felicisima .
Fijados en Sentencia en la indicada suma de 104,6€;, sin posibilidad de agravar la posición de la apelante ante la falta de impugnación por parte de la sra. Felicisima ( art. 465.5.i.f. LECivil ), su condena la consideramos procedente junto con los intereses procesales del art. 576.1 LECivil , aplicables sin necesidad de petición de parte:
a.- ante todo resulta inadmisible a estas alturas del proceso negar legitimación a la actora para su reclamación cuando en el escrito de contestación a la demanda expresamente se le reconoció su condición de propietaria del piso siniestrado (folio 45) y de hecho se dirigió contra ella demanda reconvencional en atención a ser titular de uno de los departamentos integrantes de la comunidad.
b.- esa cantidad corresponde al principal de la factura emitida por INSTAL.LACIONS I REPARACIONS COBO, S.L. a nombre de la sra. Felicisima y satisfecho por ésta -lo que ya le confiere legitimación-, por el concepto de avería provocada por la obstrucción del bajante colectivo y por tanto de responsabilidad de la hoy apelante (documento 6 de la demanda).
Segundo motivo encaminado a combatir la desestimación íntegra de la reconvención y la imposición de costas a quien la formuló eludiendo las dudas de hecho que planteaba el caso.
En relación a la demanda reconvencional interpuesta por la comunidad de propietarios con la finalidad de restituir a su estado originario el patio situado a nivel del piso de la sra. Felicisima , que calificaba de común, la Sentencia de 7 de mayo de 2.014 , tras considerarla admisible, la rechaza en su integridad con imposición de costas a quien la formuló ( art. 394.1 LECivil ).
Revisada nuevamente la causa consideramos perfectamente ajustadas a Derecho las decisiones contenidas en dicha resolución en relación a las dos cuestiones que conforman el segundo y último motivo del recurso:
1.- Por lo que hace referencia al rechazo de la pretensión reconvencional debemos señalar ante todo:
a.- En contra de lo alegado por la recurrida en el trámite del art. 461.1 LECivil , la admisibilidad de la reconvención articulada por la comunidad de propietarios se impone a la Sala conforme al art. 207.3 y 4 LECivil . Esto es así porque la sra. Felicisima ha consentido i) el Auto de fecha 9/7/13, por el que se admitió a trámite por considerar el Juzgado que cumplía el requisito de conexión previsto en el art. 406.1.i.f. LECivil (FJ 3º) y ii) la posterior Sentencia de 7/5/14 que rechaza, en su fundamento jurídico 3º, el único argumento defensivo opuesto por la anterior en el trámite del art. 407.2 LECivil relativo a la inadmisibilidad de la reconvención por su falta de relación con las pretensiones contenidas en la demanda originaria.
b.- En contra del Juzgado, que la legitimación de la comunidad de propietarios para formularla es indiscutible. Aunque no ha accedido a la causa el acuerdo de la junta autorizando al presidente en ese sentido, cabe presumir su existencia desde el momento en el que a) la sra. Felicisima , integrada en el colectivo, no denunció esa presunta deficiencia en el trámite de contestación a la reconvención, pues fue apreciada de oficio por el Juzgado por vez primera en Sentencia privando con ello, dicho sea de paso, su posible subsanación en la fase intermedia del proceso ( art. 418 LECivil ) y b) los vecinos que acudieron al juicio, miembros integrantes de la comunidad, dieron por sentado el mandato conferido al presidente para combatir lo que consideran una modificación inconsentida de un elemento comunitario.
Dando un paso más hacia la resolución del recurso es importante recordar que debemos atenernos exclusivamente a la perspectiva civil que plantea el conflicto suscitado por la comunidad prescindiendo de lo que pudiera decidir la Administración local competente en caso de que se hubiera producido alguna infracción de la normativa urbanística aplicable en el municipio de Cornellà de Llobregat (documentos 9 y 10 de la reconvención). Dicho esto compartimos la decisión del Juzgado desestimatoria de la pretensión reconvencional por las siguientes razones:
a.- podemos convenir con la apelante en que el patio de luces donde se localizan las obras ejecutadas por la sra. Felicisima se presume comunitario por estar ese elemento en el elenco del art. 396 CCivil común vigente en Catalunya al constituirse el régimen de propiedad horizontal. Ahora bien, es importante remarcar que no estamos ante un elemento común por naturaleza -el art. 553-41 CCCat . no lo menciona expresamente- de tal forma que esa presunción admite prueba en contra. Prueba que ha aportado la propia comunidad: en la página 6 del documento 7 de su reconvención (folio 80) se lee textualmente, refiriéndose al patio de luces litigioso, "que legalment i segons escriptura pertany a l'habitatge" ; es decir, carece de la consideración de elemento comunitario sin que la actora reconvencional haya aportado a la causa el título constitutivo para desvirtuar esa tajante afirmación. Esa calificación de elemento privativo, sobre la que como es lógico no se pronuncia el técnico municipal (folio 89) y que tampoco constituyó el objeto de la pericial del sr. Leon , legitimaba a su propietaria para realizar en él las obras de conservación y reforma que tuviera por convenientes, dentro de los límites fijados por el art. 553-36.1 CCCat . Ello enerva la pretensión reconvencional de retirada del cerramiento y de las obras de desagüe realizadas en dicho espacio y fundada en el hecho, que se ha revelado incierto, de haber sido ejecutadas en un elemento comunitario sin la previa autorización de la junta (hecho 4º al folio 54).
b.- a partir de la consideración del patio sobre el que se realizaron las obras litigiosas como elemento privativo -por lo que precisaba una simple comunicación previa a la junta por parte del propietario ( art. 553-36.1 CCCat .)-, hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la Sentencia de primer grado que impiden su demolición (F.J. 4º.4º) y que la comunidad no combate en su recurso bastando constatar que: b.1.- la ocupación del patio litigioso no se produce ex novo con la realización de las obras a que se refiere la recurrente; consta en el documento 7 de la reconvención y fue admitido por el sr. Severiano en su interrogatorio testifical (23m.:16s.) que antes de unir la vivienda con el local de la planta baja ya existía allí un aseo, por lo que estaríamos ante una simple obra de actualización acorde con el régimen regulador de la propiedad horizontal y b.2.- así lo debió considerar la comunidad cuando, a pesar de observar la ejecución de los trabajos (testifical sr. Severiano 24m.:20s.) en el año 2.010 (folio 89), ninguna reacción tuvo.
2.- En cuanto a la presunta infracción del art. 394.1 LECivil por imponer las costas a la actora reconvencional sin atender a las serias dudas de hecho que, según ella, presenta el caso, no puede ser objeto de examen.
Esto es así porque se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada (SsTSJCat. nº 34/05, de 3/10, 41/08, de 11/12 y 46/09, de 23/11)- pues no fue invocado -de manera subsidiaria- por la hoy apelante al formular su reconvención para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento o defensa con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ).
En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho a los efectos de eximir del pago de costas al litigante vencido-, por no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ).
Por todo lo que antecede el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia contra la que se dirigía.
Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.
La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la razonada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a la apelante ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).
Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.
Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la D.Ad. 15ª de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la recurrente pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.
Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso seguido por razón de la materia, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).
FALLAMOS
Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de CORNELLÀ DE LLOBREGAT contra la Sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2.014 en el juicio ordinario 241/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cornellà de Llobregat y en consecuencia:
1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.
2º.- CONDENAMOS a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de CORNELLÀ DE LLOBREGAT al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal
Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.