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TS, Sala Primera, de lo Civil, 326/2015, de 17 de junio

SP/SENT/820181

Recurso 1332/2013. Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDU脩A MORENO.

El hecho de que otros propietarios hayan incurrido en ilegalidad no justifica la infracci贸n de la LPH por parte de los comuneros pudiendo acordar la comunidad, en sus respectivas juntas la demolici贸n de la obra en la fachada realizadas sin permiso 
"... 3. En este sentido, y en relaci贸n al primer motivo planteado, en dicha sentencia se precisa que no cabe estimar una discriminaci贸n o desigualdad de trato cuando de las circunstancias f谩cticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce la vulneraci贸n del principio de igualdad por las siguientes consideraciones:
a) La acci贸n ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable.
b) Las obras realizadas carecen de la pertinente autorizaci贸n sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aqu铆 objeto de la litis.
c) Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado.
?d) En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable. ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora do帽a Alejandra Garc铆a Mal茅n, en nombre y representaci贸n de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 de Madrid interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Benito y do帽a Carla y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consider贸 de aplicaci贸n, termin贸 suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "... se declare la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados, condenando a los mismos demandados a realizar de forma inmediata la demolici贸n de las obras realizadas por estos y que afectan a elementos comunes que se describen y exponen en los siete puntos del informe pericia! emitido por el Arquitecto D. Severiano , que consta aportado a esta demanda, y que se帽alamos como:1.- Demolici贸n de los tejadillos de la zona de tendederos y zona del sal贸n de la vivienda.
2.- Demolici贸n del nuevo cerramiento dado a la zona de tendederos.
3.- Demolici贸n del cerramiento de la apertura vertical de la ventana del sal贸n.
4.- Demolici贸n del cuerpo exterior construido a continuaci贸n y sobre la zona de tendederos.
5.- Demolici贸n del aumento de ocupaci贸n realizado en la vertical de los salones.
6.- Demolici贸n del cierre ( tramo de fachada ) instalado en el hueco de salida al espacio libre de parcela desde el sal贸n.
7.- Demolici贸n de las instalaciones generales de la edificaci贸n que se realizaran como consecuencia de las obras.
Y en consecuencia, condene a los demandados a realizar las obras necesarias y con los materiales adecuados que devuelva al estado original la fachada de su vivienda, en la que se debe mantener la l铆nea de fachada, reponiendo en su lugar los accesos de su vivienda a la zona ajardinada, todo ello a su costa y con expresa imposici贸n de las costas de este procedimiento a dicha parte demandada".
SEGUNDO .- La procuradora do帽a Mar铆a del Mar Rodr铆guez Gil, en nombre y representaci贸n de don Benito y do帽a Carla , contest贸 a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider贸 de aplicaci贸n, termin贸 suplicando al Juzgado dictase en su d铆a sentencia por la que: "1潞.- Acuerde la desestimaci贸n de la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios demandante.
2潞.- Condene en costas a la actora".
TERCERO .- Previos los tr谩mites procesales correspondientes y pr谩ctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n煤mero 13 de octubre de 2009, dict贸 sentencia con fecha 13 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...Que desestimando la demanda promovida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N掳. NUM000 , representada por el procurador don ALFONSO DE MURGA Y FLORIDO y asistirla por el letrado don ANTONIO MORA HERVIAS contra don Benito y do帽a Carla , representados por el procurador do帽a MAR脥A DEL MAR RODR脥GUEZ GIL y asistido por el letrado don PABLO CASTA脩EDA PEREZ, sobre obligaci贸n de hacer debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, imponiendo las costas a la parte actora".
CUARTO .- Interpuesto recurso de apelaci贸n por la representaci贸n procesal de don Eulalio , don Bienvenido y don Marcos , la Secci贸n 10陋 de la Audiencia Provincial de Madrid, dict贸 sentencia con fecha 26 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...La Sala, estimando el recurso interpuesto por el Procurador don Alfonso de Murga Florido, en representaci贸n de don Eulalio , don Bienvenido y don Marcos , contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2009 por el Juzgado de la Instancia n掳 2 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario n掳 259/2009, acuerda revocar dicha resoluci贸n en los siguientes t茅rminos:
1.- Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Do帽a Alejandra Garc铆a Mal茅n, en representaci贸n de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n掳 NUM000 de Madrid, como actora, contra don Benito y do帽a Carla , como demandados; se declara la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados, condenando a los mismos a realizar de forma inmediata la demolici贸n de las obras realizadas por 茅stos y que afectan a elementos comunes, concretamente:
La demolici贸n de los tejadillos de la zona de tendederos y zona del sal贸n de la vivienda.
La demolici贸n del nuevo cerramiento dado a la zona de tendederos.
La demolici贸n del cerramiento de la apertura vertical de la ventana del sal贸n.
La demolici贸n del cuerpo exterior construido a continuaci贸n y sobre la zona de tendederos.
La demolici贸n del aumento de ocupaci贸n realizado en la vertical de los salones.
La demolici贸n del cierre (tramo de fachada) instalado en el hueco de salida al espacio libre de parcela desde el sal贸n.
La demolici贸n de las instalaciones generales de la edificaci贸n que se realizar谩n como consecuencia de las obras.
Condenando a los demandados a realizar las obras necesarias y con los materiales adecuados para devolver la fachada al estado original, manteniendo la l铆nea de fachada y reponiendo los accesos de su vivienda a la zona ajardinada, ello a su costa.
2.- Con expresa imposici贸n a la parte demandada de las estas procesales causadas en primera instancia.
Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia".
Por auto de fecha 11 de abril de 2013, se aclar贸 la sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva, es como sigue: "...La Sala desestimando la petici贸n formulada por la procuradora do帽a Mar铆a del Mar Rodr铆guez Gil, en representaci贸n de don Benito y do帽a Carla ; acuerda la improcedencia de la aclaraci贸n, correcci贸n y rectificaci贸n de la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2013 ".
QUINTO .- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casaci贸n la representaci贸n procesal de do帽a Mar铆a del Mar Rodr铆guez Gil con apoyo en los siguientes MOTIVOS :
Primero.- Art铆culo 477.2.3潞 LEC .
Segundo.- Art铆culo 477.2.3潞 LEC .
SEXTO .- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 21 de enero de 2014 se acord贸 admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposici贸n en el plazo de veinte d铆as. Evacuado el traslado conferido, el procurador don Alfonso de Murga Florido, en nombre y representaci贸n de don Eulalio , don Bienvenido y don Marcos present贸 escrito de impugnaci贸n al mismo.
S脡PTIMO .- No habi茅ndose solicitado por todas las partes la celebraci贸n de vista p煤blica, se se帽al贸 para votaci贸n y fallo el d铆a 21 de mayo del 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Ordu帽a Moreno ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. El presente caso, en el marco normativo de la propiedad horizontal, plantea, como cuestiones principales, el consentimiento t谩cito de la comunidad de propietarios y, en su caso, el abuso de derecho y trato discriminatorio respecto de la demanda interpuesta en orden a la demolici贸n de las obras realizadas en la fachada.
2. En s铆ntesis, el presente litigio trae causa de la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acci贸n declarativa de haberse efectuado obras en elementos comunes de un edificio en r茅gimen de propiedad horizontal, sin haberse recabado el previo consentimiento de la junta de propietarios que resulta exigible al afectar a elementos comunes. La parte demandada no discute la realizaci贸n de las obras, si bien manifiesta que fueron realizadas hace m谩s de 13 a帽os, y remodeladas en el a帽o 2008. El motivo principal de su oposici贸n se fundamenta en la existencia de obras similares efectuadas por otros vecinos dentro de la comunidad que han sido consentidas por esta, al no haberse impugnado las mismas.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda y considera que, si bien no ha habido autorizaci贸n expresa de la comunidad para la realizaci贸n de las obras ejecutadas por el demandado, no s贸lo 茅l sino pr谩cticamente la totalidad de los propietarios vienen desde hace m谩s de 13 a帽os ejecutando obras que presentan las mismas caracter铆sticas de afectaci贸n de elementos comunes, sin que se justifique el por qu茅 s贸lo se pretende la demolici贸n de las obras ejecutadas por los demandados. El silencio de la comunidad respecto de las obras ejecutadas por los distintos comuneros no puede sino interpretarse en sentido positivo, entendiendo que ha habido consentimientos informales para su realizaci贸n y la estimaci贸n de la demanda supondr铆a un agravio comparativo que resulta inadmisible.
La sentencia de segunda instancia estima el recurso de apelaci贸n y revoca la sentencia de primera instancia, concluyendo que el hecho de que otros propietarios hayan incurrido en ilegalidad no justifica la infracci贸n de la ley de propiedad horizontal por parte de los demandados; pudiendo acordar la comunidad, en sus respectivas juntas de propietarios, a qui茅n demanda y no incurriendo por ello en discriminaci贸n alguna, ya que 茅sta tan s贸lo se causar铆a en el supuesto de que se hubieran aprobado acuerdos autorizando a otros propietarios ejecutar obras iguales o similares a las que nos ocupan, no habi茅ndose dado dicha circunstancia. En relaci贸n con la existencia de consentimientos t谩citos, se帽ala que la ley de propiedad horizontal determina la necesidad de la unanimidad para aprobar el tipo de acuerdo que debe adoptarse para autorizar las obras objeto litigio, sin que pueda ser sustituido por un presunto consentimiento, un consentimiento t谩cito o un silencio de que se hace derivar una aquiescencia.
3. De los antecedentes del caso, deben destacarse los siguientes hechos:
A) No se discute, dada la naturaleza de las obras, su afectaci贸n a los elementos comunes del edificio, a la fachada del mismo, si bien la parte demandada declara que obedecen a remodelaciones realizadas en el a帽o 2008. Entre otras actuaciones, las obras afectaron a la ejecuci贸n de cubiertas de obra con estructura y acabado de teja fuera de la vertical de la fachada, a la alteraci贸n de los cerramientos de la fachada, aumento del ancho del hueco de la ventana, construcci贸n de un cuerpo exterior nuevo de ladrillo cer谩mico, cara vista y de aluminio, y demolici贸n de un tramo de fachada aumentando el hueco de salida desde el sal贸n de la vivienda.
B) No se solicit贸 la pertinente autorizaci贸n a la comunidad de propietarios. Del mismo modo que no se le comunic贸 el inicio de las referidas obras.
C) La comunidad de propietarios s贸lo autoriz贸, acuerdo de 27 de enero de 2003, el cerramiento en la zona del sal贸n a los propietarios de los pisos bajos.
D) Del acuerdo de 17 de febrero de 2009 se desprende que la comunidad ha demandado a diversos propietarios por obras realizadas en la fachada, sin autorizaci贸n para ello.
Recurso de casaci贸n.
Propiedad horizontal. Realizaci贸n de obras no autorizadas que afectan a elementos comunes del edificio (fachada del mismo). Abuso de derecho y trato discriminatorio. Doctrina jurisprudencial aplicable.
SEGUNDO.- 1. La parte demandada interpone recurso de casaci贸n que articula en dos motivos.
En el primero , se alega la infracci贸n del art铆culo 14 CE , en relaci贸n con el art铆culo 3.1 del c贸digo civil y de los art铆culos 7.1 , 12 y 17 de la ley de propiedad horizontal , en relaci贸n a su vez con el consentimiento t谩cito que supone el haber permitido pac铆ficamente a otros comuneros realizar obras similares sin presentar acci贸n alguna contra los mismos. Se alega inter茅s casacional por oposici贸n a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 31 octubre 1990 , 5 marzo 1998 y 26 noviembre 2002 , sobre aplicaci贸n del principio de igualdad y no discriminaci贸n. Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que ordenar la demolici贸n una obra, afectante a elementos comunes en exteriores y ejecutada por un comunero sin comunicar la comunidad propietarios ni obtener autorizaci贸n de ella, cuando la misma obra o similar fue realizada previamente por otros comuneros y result贸 autorizada por la comunidad o simplemente permitida, consentida o meramente tolerada, contravendr铆a el principio de igualdad proclamado en el art铆culo 14 de la constituci贸n espa帽ola , en relaci贸n a los otros propietarios, constituyendo un agravio comparativo traducido en una clara discriminaci贸n desigualdad de trato, haciendo innecesaria la entrada en juego del art铆culo 12 de la ley de propiedad horizontal , en relaci贸n con los art铆culos 7.1 y 17, cuando en el mismo se exige el consentimiento un谩nime y favorable de todos los comuneros.
En el segundo , se alega la infracci贸n del art铆culo 7 del C贸digo Civil en relaci贸n a su vez con el art铆culo 18.1.c de la ley de propiedad horizontal . Se alega inter茅s casacional por oposici贸n que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las sentencias de 11 julio 1994 , 17 noviembre 2011 , 9 enero 2011 y 15 noviembre 2010 , sobre aplicaci贸n de la teor铆a del abuso del derecho. Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que en materia de propiedad horizontal el abuso de derecho consiste en la utilizaci贸n de la norma por la comunidad, de mala fe civil en perjuicio del propietario, sin que pueda considerarse general el beneficio de la comunidad y, sin embargo afecta de manera peyorativa a uno de sus part铆cipes.
En el presente caso, por la fundamentaci贸n que a continuaci贸n se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.
2. En el presente caso, con car谩cter general, tal y como declara la sentencia de la Audiencia, queda fuera de toda duda que las meritadas obras, afectantes a la estructura del edificio y a su t铆tulo constitutivo, exigen para su realizaci贸n el acuerdo por unanimidad de la junta de propietarios ( art铆culo 12 y 17.1潞 LPH ), sin que pueda alegarse, al respecto, la doctrina del silencio positivo bien referida a meros "consentimientos informales", o bien al consentimiento t谩cito, propiamente dicho.
En un plano m谩s concreto, debe se帽alarse que la doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso ya ha sido declarada por esta Sala en su sentencia de 4 de enero de 2012 (n煤m. 801/2012 ).
? 3. En este sentido, y en relaci贸n al primer motivo planteado, en dicha sentencia se precisa que no cabe estimar una discriminaci贸n o desigualdad de trato cuando de las circunstancias f谩cticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce la vulneraci贸n del principio de igualdad por las siguientes consideraciones:
a) La acci贸n ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable.
b) Las obras realizadas carecen de la pertinente autorizaci贸n sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aqu铆 objeto de la litis.
c) Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado.
?d) En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.
4. En estrecha relaci贸n con lo anteriormente expuesto, segundo motivo planteado, la citada sentencia de esta Sala tambi茅n precisa que, en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos l铆mites de orden moral, teleol贸gico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuaci贸n aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitaci贸n en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y leg铆tima, as铆 como la objetiva desproporci贸n de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio com煤n amparado por la misma.
Pues bien, en el presente caso, atendidas las circunstancias del mismo, tampoco se dan las condiciones o requisitos de aplicaci贸n de esta figura, principalmente por las siguientes consideraciones:
a) La actuaci贸n de la comunidad no constituye un ejercicio anormal o abusivo del derecho pues su demanda no s贸lo viene expresamente amparada por la norma, sino que, adem谩s, persigue una finalidad que beneficia al conjunto de propietarios, esto es, la preservaci贸n de la fachada del edificio respecto de alteraciones no autorizadas.
b) Dicha actuaci贸n, por lo dem谩s, resulta coherente con los precedentes examinados (actos propios) en donde la comunidad s贸lo ha autorizado determinadas obras en determinados pisos del edificio (los pisos bajos) y no ha renunciado a las demandas interpuestas contra otros propietarios por alteraci贸n de la fachada.
c) Se ha acreditado la mala fe de la parte demandada, al menos en su calificaci贸n de diligencia exigible, pues siendo conocedora de la necesaria autorizaci贸n procedi贸 a la realizaci贸n de las obras sin comunicaci贸n alguna a la junta de propietarios o a su presidente.
TERCERO .- Desestimaci贸n del recurso y costas.
1. La desestimaci贸n de los motivos planteados comporta la desestimaci贸n del recurso de casaci贸n interpuesto.
2. Por aplicaci贸n del art铆culo 398.1 en relaci贸n con el art铆culo 394 LEC , procede hacer expresa imposici贸n de las costas del recurso de casaci贸n interpuesto a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espa帽ol.
FALLAMOS
1. No haber lugar al recurso de casaci贸n interpuesto por la representaci贸n procesal de don Benito y do帽a Carla contra la sentencia dictada, con fecha 26 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Secci贸n 10陋, en el rollo de apelaci贸n n潞 259/2012 .
2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.
3. Se imponen las costas del recurso de casaci贸n a la parte recurrente.
As铆 por esta nuestra sentencia, que se insertar谩 en la COLECCI脫N LEGISLATIVA pas谩ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Ordu帽a Moreno, Rafael Saraza Jimena, Sebastian Sastre Papiol. Firmado y rubricado. PUBLICACI脫N.- Le铆da y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Ordu帽a Moreno , Ponente que ha sido en el tr谩mite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia P煤blica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el d铆a de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.