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SP/SENT/969024

AP Málaga, Sec. 6.ª, 1209/2017, de 28 de diciembre

Recurso 409/2017. Ponente: CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
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 La falta de suspensión de la vista por incomparecencia de una de las partes no apareja indefensión y no engendra la invalidez de las actuaciones, pues no se solicitó su interrogatorio y gozó de la completa postulación procesal
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 El interés del menor desaconseja el cambio de guarda materna a una custodia paterna, pues si bien la abuela materna ejerce la guarda de hecho, el informe socio familiar revela escasa implicación del padre en los hábitos educacionales del hijo
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 731/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por DON Carlos Alberto contra DOÑA Eugenia , sobre modificación de medidas acordadas en los autos nº 1752/2011 absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda.
Cada parte abonará sus propias costas. ."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 12 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Solicita la parte recurrente como petición principal se declare la nulidad del juicio celebrado así como de la sentencia impugnada con retroacción de las actuaciones y se celebre un nuevo juicio que acabe con el dictado de una nueva Sentencia dictada por un Magistrado distinto del que lo hizo anteriormente y ello por cuanto en el acto de la vista se interesó como cuestión previa la suspensión de la misma dado que el señor Carlos Alberto no había podido comparecer al plenario por causas no imputables al mismo pues pocas horas antes de la celebración de la vista acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Civil en tanto se encontraba mal por llevar tres días sufriendo de vómitos siendo que en el centro médico se le prescribió Metoclopramida 10 mg y paracetamol, constando parte médico unido a las actuaciones y si bien nadie solicitó su interrogatorio, se considera que aún así habría de haberse suspendido la vista. En este sentido refiere que ha de tenerse en cuenta lo indicado por el TC a propósito de la indefensión en general y, en particular, en los casos de falta de audiencia, siendo uno de los requisitos para poder apreciar la existencia de indefensión prohibida constitucionalmente que la misma no sea imputable al justiciable. Por lo tanto, la incomparecencia al acto de juicio del señor Carlos Alberto se debió a la existencia de una circunstancia de salud que imposibilitó su asistencia al acto del juicio. Por lo tanto, lo sucedido supone una infracción del procedimiento que ha creado una real
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