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SP/AUTRJ/1172337

TS, Sala Primera, de lo Civil, de 11 de enero de 2023

Recurso 8870/2021. Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Gestión Documental
EXTRACTOS
 Cuestión de inconstitucionalidad del art. 92. Apdo. 7 CC: establece imperativamente que no procede la "guarda conjunta", sin juego del arbitrio judicial para ponderar las circunstancias en un juicio de proporcionalidad con el interés del menor
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 Posible colisión del art. 92.7 CC con varios preceptos: art. 39 CE, interés superior del menor reconocido en Tratados Internacionales y art. 10.2 CE, como interés primordial, art. 8 del CEDH y el derecho al libre desarrollo de la personalidad
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 El juicio de proporcionalidad se articula en dos fases: 1. Examinar si la norma persigue una finalidad constitucionalmente legítima, lo que no se duda. Y 2. Revisar si la medida legal se ampara en ese objetivo constitucional de un modo proporcionado
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 Al Tribunal Supremo le surgen dudas de inconstitucionalidad: ¿Es esta medida necesaria y proporcionada? Casos como el presente son susceptibles de medidas alternativas menos restrictivas y proporcionadas
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 El art. 92.7 CC determina de forma tajante que no procederá la guarda conjunta, cuando en el presente caso el menor venía disfrutando de un régimen de custodia compartida que el propio dictamen psicológico consideró aconsejable
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 En este caso concreto, en modo alguno se pone de manifiesto la existencia de una situación de violencia de género, no hay atisbo de violencia vicaria y se descarta que el padre postule el régimen de visitas con fines espurios
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 La STC 106/2022 descartó la inconstitucionalidad del art. 94, párrafo 4 del CC y permite a la autoridad judicial, en resolución motivada y en atención al interés superior del menor, establecer en casos como el presente un régimen de visitas
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 La redacción del art. 92.7 CC opera con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. No puede el Tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito, ni las concretas circunstancias, postergando el interés del menor
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 La Sentencia STC 106/2022, consideró que el art. 92 párrafo 4 CC no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o la suspensión de este régimen
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 Dudas sobre la inconstitucionalidad del art. 92.7 CC: podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE y en los convenios internacionales suscritos por España
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 La norma cuestionada es desproporcionada, al no permitir que entre en juego el principio del interés superior, al no preverse excepciones al régimen imperativo del art. 92.7 CC y no ofrecer opciones como sí hace el art. 94 del CC
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 Para valorar qué resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales"
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 Las dudas de inconstitucionalidad no suponen de ninguna manera que esta sala no tenga en cuenta las situaciones de violencia de género, o sobre los menores, o las dificultades derivadas de las malas relaciones entre los padres
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 La Sala acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional respecto del art. 92.7 CC y suspende provisionalmente la tramitación del recurso de casación
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ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FALLAMOS
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Antecedentes relevantes del proceso en que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad: las pretensiones de las partes objeto de enjuiciamiento
(i) Es objeto del proceso la fijación de medidas sobre guarda y custodia y alimentos del hijo no matrimonial de los litigantes, nacido el NUM000 de 2015. El procedimiento se inició mediante demanda interpuesta por la madre en la que interesó se le atribuyera la condición de progenitora custodia, sin perjuicio del derecho de visitas a favor del padre.
La precitada demanda se tramitó por el procedimiento 1072/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Palma de Mallorca. No se fundamentó en la concurrencia de algún episodio de violencia de género o vicaria del padre con respecto a la madre e hijo común. El padre, al contestar a la demanda, interesó la guarda y custodia compartida.
(ii) Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia 529/2020, de 25 de noviembre, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Palma de Mallorca, en la que se acordó la custodia compartida del menor, por semanas alternas, correspondiendo al padre y a la madre hacerse cargo de los alimentos del hijo cuando lo tengan bajo su cuidado, todo ello con ejercicio conjunto de la patria potestad y abono de los gastos extraordinarios por mitad, determinándose también el régimen de vacaciones correspondiente. Los progenitores son policías nacionales con retribuciones de si
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