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 Jurisprudencia

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TS, Sala Primera, de lo Civil, 705/2021, de 19 de octubre

Recurso 5993/2020. Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN.

SP/SENT/1117828
 Antecedentes del caso: la Audiencia tras oír a los hijos revocó la sentencia de instancia y atribuyó la guarda y custodia al padre por cuatro años, con autorización para trasladar a los hijos a Italia
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 Interpretación flexible del art. 286 LEC en los procesos que afecten a los menores siempre que tenga relación con la cuestión jurídica del recurso de casación. Doctrina de la Sala y del Tribunal Constitucional
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 Lo alegado como hechos nuevos con la documental quiere poner de relieve el desarrollo de las visitas fijadas en la sentencia y la evolución del hijo, hechos posteriores que permiten valorar la adecuación del sistema al mejor interés de los menores
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 La parte recurrente considera que el segundo auto de aclaración de la sentencia de la audiencia ha infringido las normas procesales sobre la intangibilidad de la sentencia, arts. 214.1 y 4 de la LEC y 267.1 y 8 de la LOPJ. Desestimación del recurso
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 El segundo auto de aclaración no modificó el primero sobre el momento en que despliega los efectos la custodia del padre, sino que aclara el sentido del fallo que no recoge por error material lo expresado en los fundamentos
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 En el segundo motivo del recurso por infracción procesal la recurrente entiende que se produjo un error notorio al apreciar el interés superior de los menores y en la valoración de la prueba psicosocial, al prescindirse del dictamen. Se desestima
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 Cuestiones heterogéneas del recurso: su objeto es el error en la valoración de la prueba y a la vez alude a la indefensión por no tener el acta de la exploración de los menores. No hay indefensión pues se ha expuesto todo lo relativo a la exploración
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 En el recurso extraordinario por infracción procesal no puede cuestionarse la valoración de la prueba; en realidad de lo que se discrepa es de las consecuencias de esa valoración en el interés de los menores, lo que es propio del recurso de casación
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 La nueva residencia del progenitor y la voluntad de los menores de trasladarse con él justifican el cambio significativo de las circunstancias por las que se posibilitó el cambio de la custodia materna por la paterna
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 Frente a la alegación de que la sentencia es contraria al interés de los menores por haberse basado sólo en su voluntad, se entiende que la decisión del cambio de custodia está motivada, fundada y es razonable a la vista de todas las circunstancias
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 Según doctrina de la sala el interés del menor es la suma de varios factores; circunstancias personales de los progenitores, necesidades de los hijos y otras circunstancias que deben valorarse para evitar riesgo en la estabilidad del menor
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 La Audiencia no ignora el informe psicosocial y explica, conforme a la doctrina de la sala, que no le vincula; ha oído directamente a los menores y lo que transmiten no se corresponde con el dictamen, lo que es razonable por el tiempo trascurrido
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 El informe psicosocial considera relevante para mantener la custodia materna la satisfacción de los niños sobre su vida, lo que no es contradictorio con la sentencia que casi dos años más tarde cuenta con la opinión contraria manifestada por ellos
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 La valoración de las manifestaciones y la voluntad del menor debe realizarse de manera razonada, con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador, además, la voluntad se ponderará en función del interés superior del menor
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 La Audiencia tiene en cuenta la voluntad de los hijos de que quieren estar con su padre, sabe que su opinión no es vinculante, pero que debe respetarse si es razonable, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos
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 La Audiencia no considera probado que cuando se oyó a los menores hubiera ninguna manipulación derivada del propio conflicto matrimonial, y su opinión no obedece a una mayor comodidad, pues saben que implica cambios de colegio y de residencia
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 Las manifestaciones de los menores muestran coherencia con lo que ha sido su vida ante los traslados de la familia, sin que ese precedente exija que su interés sea permanecer en Coruña, cuando van a estar atendidos por su padre y es lo que quieren
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 La estabilidad que los menores tenían con la madre no es argumento definitivo para rechazar una modificación del sistema de custodia, ante un cambio de circunstancias debe valorarse nuevamente el interés del menor
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 La custodia paterna reduce la relación diaria con la madre, pero se fijó un régimen de visitas que podía flexibilizarse, y en la aclaración se insistió que los gastos de transporte de los menores durante las vacaciones eran a cargo del padre
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 Se presenta como hecho nuevo documental relativa al incumplimiento por el padre de garantizar los desplazamientos de los menores, sin embargo, debía sufragar los viajes de los hijos no los de la madre
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 Para evidenciar lo inadecuado que resulta la guarda por el padre, la madre destaca que ella cuenta con apoyo familiar y el padre no, pero en atención a la edad de los menores, ese apoyo no es preciso para su cuidado y la atención diaria
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 Se introduce como hecho nuevo la alusión al fracaso académico del hijo, sin embargo, de la documental aportada se desprende que ha superado el curso y que tras las dificultades que supone todo cambio ha alcanzado la estabilidad
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 No son decisivos los mensajes aportados como hecho nuevo en los que los hijos le manifiestan el deseo de ver a su madre, pues son enviado el mismo día del viaje y unos días después, por lo que son reconducibles al momento inicial del desplazamiento
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 No hay datos nuevos de circunstancias sobrevenidas determinen que la custodia instaurada es contraria al interés de los menores; de las comunicaciones con el colegio aportadas se desprende la intervención activa del padre por el cuidado de sus hijos
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 La madre cuestiona la idoneidad de la custodia por el padre haciendo referencias genéricas a su profesión, sin que se ha se acredite dado lugar a una falta de protección de los menores
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 No se admite la introducción de aserciones interesadas sobre la repercusión negativa en el desarrollo de los menores del desprecio del padre hacia la madre, pues no consta en la sentencia ninguna situación al respecto
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 No es arbitraria la decisión ni la valoración del interés de los menores relativa al cambio de custodia y su traslado a Italia
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 La custodia paterna y el traslado de los menores a Italia durante 4 años se ajusta a su interés y coincide con su voluntad, pero si en ese tiempo tuviera que trasladarse lo comunicará al juzgado, para valorar el interés de los hijos en ese momento
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 Se imponen las costas del recurso por infracción procesal a la recurrente, no se imponen las de la casación a ninguno al ser estimado en parte, y se mantiene la no imposición de costas de las instancias dada la naturaleza de las cuestiones debatidas
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1. D. Emiliano interpuso demanda en solicitud de modificación de medidas contra D.ª Fermina, en la que solicitaba se dictara sentencia en virtud de la cual se acuerde:
"1.º Que se proceda a la MODIFICACIÓN de la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos menores siendo más beneficioso para los menores establecer un RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA exclusiva a favor del padre:
"1.º Por lo que se acordará que los menores vivan con el padre en Italia provincia de Varese.
"2.º Que la madre abone al padre una pensión de alimentos de 500 euros mensuales pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe.
"Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo siempre como gasto extraordinario los sanitarios no cubiertos por la seguridad social, psicólogo, gafas, plantillas, ortopedia, clases de apoyo y actividades extraescolares y deportivas.
"3.º Que se establezca un régimen de visitas y de estancias a favor de la madre similar al que tiene en estos momentos el padre, incorporando la posibilidad de juntar dos fines de semana en visitas largas de jueves a martes y flexibilizando el calendario según los horarios de transporte.
"4.º Que se mantengan el resto de las medidas acordadas en la sentencia c
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