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TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, n.º , 340/2021, de 23 de abril. Recurso 2987/2020

Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO
SP/SENT/1094902
RESUMEN

Delito de sustracción de menores. Posibilidad de que el progenitor custodio sea sujeto activo del delito, si el otro progenitor también detenta la custodia: ... desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado -art. 225.bis.2.1º, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con los dos precedentes de esta Sala, el Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 (donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal) y la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 (donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor), ciertamente, el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito. No si la tiene en exclusiva, porque entonces no se quebranto el derecho de custodia de ningún progenitor.En el caso concreto, el pronunciamiento es absolutorio, pues en el período que abarcan los hechos, en un primer momento, encauzada judicialmente la crisis familiar (y no acreditado que impidiera visitas del otro progenitor con la menor) y estando a la resolución judicial, no se quebranta el bien jurídico que tutela esta tipicidad; y en el segundo período, cuando se decide judicialmente sobre la custodia del menor es otorgada en exclusiva a la denunciada.

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 El progenitor custodio puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP
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 No hay delito de sustracción de menor, pues la acusada se llevó a la hija a Tenerife en espera de la decisión judicial y en el momento de cese de la convivencia familiar, no para impedir la relación con su padre
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado núm. 2834/2016 por delito de sustracción de hijo menor, contra Evangelina; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, (P.A. núm. 346/2018) quien dictó Sentencia en fecha 27 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:
"UNICO. La acusada Evangelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Luis Alberto el 30 de junio de 2007, de cuya unión nació una hija el NUM000 de 2011, fijando ambos el domicilio común en la CALLE000, nº NUM001, de la ciudad de Madrid.
El 1 de noviembre de 2016, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid dictó auto en el marco de las diligencias urgentes-juicio rápido 264/2016 en el que se denegaba la orden de protección solicitada por la acusada frente a Luis Alberto.
El 4 de noviembre de 2016, la acusada se marchó de Madrid a la ciudad de DIRECCION000, en la isla de Tenerife, llevando consigo a su hija, sin que mediase resolución judicial que amparase la modificación del domicilio familiar llevada a cabo por aquélla, no habiendo quedado acreditado que Luis Alberto desconociese dónde se encontraba su hija ni que la acusada le impidiese en todo momento las comunicaciones con la menor.
El 4 de noviembre de 2016, Luis Alberto presentó demanda de medidas provisionales previas a la demanda de d