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AP Asturias, Oviedo, Sec. 3.ª, 293/2017, de 15 de junio. Recurso 633/2017

Ponente: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
SP/SENT/917515
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 El sujeto activo del delito solo puede ser el progenitor que no tiene la custodia del menor, sin que quepa una interpretación favorable ni se pueda entrar a valorar derechos paternos filiales
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 30 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice:
FALLO: "Que condeno a Benita como autora criminalmente responsable de un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis 2. 1 º y 2º del Código Penal , sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad por tiempo de 5 años.
Todo ello con expresa imposición a Benita de las costas procesales causadas, incluyendo en las mismas las correspondientes a la acusación particular".
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 633/17, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.
TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en primera instancia.
Son dos las modalidades recogidas en el art. 225 bis del CP : 1) el traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente y 2ª) la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido en resolución judicial o administrativa.
Además en el apartado 3º del citado precepto se recoge la modalidad de sustracción internacional.
Pues bien, entendemos que la acusada debe ser absuelta, ya que entendemos que el sujeto activo del delito solo puede ser el progenitor que no ostente la titularidad de la custodia del menor y ello porque así se desprende claramente de la Exposición de Motivos de la Ley 9/2002 de 10 de diciembre, que introduce el delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP , cuando dicha Exposición señala que: "resulta necesario prever una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades de inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas al otro".
Cierto es q