TS, Sala Segunda, de lo Penal, 719/2021, de 23 de septiembre. Recurso 10254/2021
Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
SP/SENT/1115769
RESUMEN
*Delito de asesinato cualificado por la alevosía, y otro delito de malos tratos habituales.La diferencia entre una modalidad activa u omisiva del comportamiento típico radica en la creación del riesgo para el bien jurídico. Es activa la conducta que crea el riesgo, y es omisiva la que encontrándose en riesgo el bien jurídico no reacciona como le es exigible por su posición de garante, pudiendo hacerlo, para salvar el bien jurídico. El relato fáctico refiere que ambos, con su conducta, pusieron en peligro el bien jurídico vida de la menor, es decir, su conducta fue activa, creando el riesgo que se concretó en los resultados típicos.
EXTRACTOS
La estructura del delito de omisión no modifica la consideración de un sujeto pasivo absolutamente indefenso; los acusados, con conocimiento y consentimiento del otro, ejecutaron diversos golpes llegando a romper su hígado lo que provocó la muerte
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Alevosía por desvalimiento; el sujeto pasivo era una menor de 5 meses de edad que consta acreditado, fue zarandeada y golpeada por los acusados, sin que quepa afirmar la comisión imprudente
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n.º 374/2018 por delito de asesinato contra Feliciano e Camino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Sexta, vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo n.º 96/2019), dictó sentencia 224/2020 en fecha 29 de julio de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara que:
A).- Feliciano e Camino, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes mantenían una relación de afectividad sentimental, al menos desde finales de, abril de 2018 convivían en la vivienda sita en el n. NUM000, del EDIFICIO000, del n.° NUM001 de la CARRETERA000, del término municipal de DIRECCION001, en compañía de las dos hijas menores de edad de Camino, las cuales eran fruto de una relación anterior que ésta había mantenido con Carlos Jesús: Sara y Socorro, las cuales por esas fechas contaban, respectivamente, con 19 y 5 meses de edad, al constar nacida esta última el NUM002 de 2017 y a las que Feliciano trataba como si fuesen suyas.
Igualmente en la casa vivía Begoña, madre de Feliciano aunque ésta sólo lo hacía en ocasiones, Agueda, pareja de la anterior y el hermano de Feliciano e hijo también de Begoña, Nazario, de 6 años de edad.
B) Feliciano e Camino o bien uno de ello