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SP/SENT/141460

AP Las Palmas, Sec. 4.ª, 310/2007, de 18 de julio

Recurso 130/2007. Ponente: VICTOR CABA VILLAREJO.
 No probado pacto de exención al marido de su obligación de contribuir al pago del préstamo hipotecario, el mismo ha de sufragarse por ambos cotitulares
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Las Palmas GC se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora doña Palmira Abengochea Vistuer en nombre y representación de doña Flora contra D. Carlos María absuelve al demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la actora».
SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 13 de noviembre de 2006 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria se opuso al recurso y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Descansa la valoración probatoria del juzgador a quo dando por acreditado el pacto o acuerdo inter-partes de que los gastos de la vivienda, perteneciente a los litigantes por mitad e iguales partes indivisas, serían sufragados únicamente por la actora, básicamente en la ficta confessio del art. 304 LEC por la incomparecencia de la demandante aquí apelante, doña Flora , al acto del juicio o vista oral, sin embargo entiende esta Sala que no concurren los presupuestos procesales necesarios para hacer uso de los privilegiados efectos que en el ámbito probatorio permite el referido precepto adjetivo, de admisión tácita de los hechos alegados por el apelado.
En efecto, la facultad ex art. 304 LEC de admisión tácita de los hechos que resultan perjudiciales para la actora recogidos en el interrogatorio de preguntas formulada de contrario que constan en el acta del juicio oral (ficta confessio) no debió ser ejercitada por la iudex a quo pues, para que pueda tenerse al litigante incomparecido sin causa justificada al acto de la vista del juicio por confeso, en el momento de la citación a juicio imperativamente ha de hacérsele la prevención del segundo párrafo del art.304 LEC , "... de que, en caso de incomparecencia injustificada se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior", lo que no consta se hiciera en el caso de autos. Solo si se procede de esta forma podrá el Tribunal aplicar la "ficta confessio" en su caso, si lo estima conveniente.
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