Familia y Sucesiones
AP Sevilla, Sec. 2.ª, 388/2018, de 11 de septiembre. Recurso 5290/2017
Ponente: RAFAEL MARQUEZ ROMERO
SP/SENT/984363
No cabe apreciar incongruencia por el hecho de que el Tribunal reduzca pensión de alimentos, pues no es materia diapositiva y, además, es coherente con lo alegado en la demanda y la contestación
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Está el padre legitimado para pedir alimentos para el hijo mayor de edad que ha dejado de vivir con la madre para vivir en una casa del padre, a quien visita y que le mantiene, pues se ha demostrado su falta de independencia económica
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Ese cambio de domicilio entraña una alteración sustancial, por lo que es correcta la reducción de la cuantía de pensión que el padre debe seguir pasando a la madre por las otras hijas que viven con ella
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Debe suprimirse el límite temporal a esta pensión para las hijas, pues dependerá de la evolución de sus circunstancias y acceso al mercado laboral, y tendrá efecto la medida "ex nunc", al tratarse de una modificación, conforme a la doctrina del TS
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de Septiembre de 2016 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sra. Bernal Gutiérrez en nombre y representación de Gaspar contra Macarena MODIFICO la sentencia dictada por este juzgado en los autos 351/09 de fecha 8/6/09 en los siguientes términos: el demandante se haga cargo del sustento de su hijo Gaspar y abonará la cantidad de 200 euros por cada una de las hijas que convive con la madre. En todos los casos el pago de dichas pensiones se extinguirá cuando cada hijo alcance la edad de 26 años o con anterioridad, en caso de que alcancen independencia económica.
No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.
Así lo acuerdo, mando y firmo. "
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alega en primer lugar en el escrito de interposición de recurso la incongruencia extra petita de la sentencia apelada por cuanto reduce la cuantía de la pensión alimenticia que n o había sido solicitada en la demanda que se limitaba a pedir la extinción de la misma. Sin embargo, esta pretensión no puede ser acogida por cuanto que, con independencia de que en los alimentos a favor de los hijos no rige el principio dispositivo , por tratarse de materia de "ius cogens" sobre la que el Tribunal puede pronunciarse de oficio, no puede apreciarse incongruencia en la sentencia apelada al determinar la cuantía de la pensión alimenticia de acuerdo con lo alegado en los escritos de demanda y contestación, solicitándose en la demanda una pensión alimenticia para la totalidad de los hijos comunes y en la sentencia se reduce la cuantía solicitada al suprimir la obligación de abono de pensión alimenticia a cargo de la demandada y en favor del hijo que paso a depender económicamente del padre.
SEGUNDO.- En el escrito de interposición de recurso se solicita la extinción de la pensión alimenticia del hijo común Maximiliano por estimar que no convive con su padre por lo que este carece de legitimación activa para reclamar alimentos en nombre de su hijo, al ser éste mayor de edad. Sin embargo como declaraba la sentencia de esta Sala de 30 de Enero de 2017 goza de legitimación activa el progenitor para reclamar pensión alimenticia a favor de sus