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AP Lleida, Sec. 2.ª, 139/2017, de 20 de marzo. Recurso 769/2015

Ponente: ALBERTO GUILAÑA FOIX
SP/SENT/905375
 En un procedimiento de ejecución no cabe pronunciamiento sobre si el crédito es litigioso y procede el retracto o no sino que debe iniciarse un procedimiento declarativo para ejercitar el retracto
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2015 , es la siguiente:
" ESTIMO la demanda presentada en representación de LINDORF HOLDING SPAIN SLU frente a Emilio ., y, en consecuencia, CONDENO al demandado a pagar a la actora la cantidad de 14.908,60 euros más intereses legales.
Todo ello, sin expresa condena en costas. [...]"
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Emilio interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 13 de marzo de 2017 para la votación y decisión.
CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace con una única alegación y que consiste en denunciar incongruencia omisiva en la sentencia de primera instancia ya que el juez a quo, a pesar de haberlo anunciado durante la sustanciación del procedimiento, no obstante nada resuelve sobre el ejercicio de la acción de retracto de crédito litigioso que la parte demandada pretendía ejercitar.
La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO.- Una primera cuestión que tendremos que poner de manifiesto es que la parte apelante fundamenta exclusivamente su recurso de apelación en una presunta incongruencia omisiva, ya que el juez a quo no se ha pronunciado sobre uno de los extremos solicitados por la parte demandada en relación a su derecho al ejercicio de la acción de retracto de crédito litigioso.
Así las cosas habrá que recordar que si la parte actora consideraba que la sentencia de instancia adolecía de una omisión de pronunciamientos al no haber analizado ni resuelto sobre el retracto de crédito litigioso, lo que procedía inicialmente no era la interposición de recurso de apelación sino acudir a la vía de aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia, es decir, debió intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo que le proporcionan los arts. 214 y 215.2 de la LEC , y al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 de la LEC , que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya
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