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AP Las Palmas, Sec. 5.ª, 228/2006, de 30 de noviembre

SP/AUTRJ/104395

Recurso 618/2006. Ponente: PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES.

Se entiende desistida la acción relativa a la guarda y custodia de menores cuando la parte demandante no comparece al acto de la vista 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Tres de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: « tener a la actora por desistido del presente procedimiento sin imposición de costas.»
SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 23 de Febrero de 2.006, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2.006.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante lo que pretende en esta alzada es que se declare que la incomparecencia al acto de la vista de la actora y su letrada no lleva aparejada el desistimiento de la acción y que además dicha ausencia o falta de asistencia resultó plenamente justificada, indicando además que cuando se admitió a trámite la demanda no se dio trámite a la solicitud de medidas coetáneas y no se formó la correspondiente pieza separada, por lo que se ha de decretar la nulidad de actuaciones desde la admisión a trámite de la demanda hasta el auto por el que se tiene por desistida a la actora, retrotrayendo las actuaciones a ese primer momento.
SEGUNDO.- La LEC en su artículo 748 se refiere a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados a un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. Es criterio que se viene asentando e imponiendo aquel que determina que dentro del objeto de estos procesos se han de incluir todas aquellas materias que afectan, por un lado al régimen de guarda y custodia, dentro del cual se inserta el tema de la concreción de las visitas, comunicaciones y estancias del menor con el progenitor con el que no convive habitualmente, y por otro, al derecho de alimentos de los menores, extendiéndose tal derecho a todo lo relacionado con el sustento, habitación (vivienda), vestido, asistencia médica, educación e
instrucción del alimentista. La regla sexta del art. 770 de la LEC en clara alusión a estos procesos se remite a los trámites procesales establecidos para la adopción de medidas previas (art. 771 ), simultáneas (art. 773 ) o definitivas en los procesos de nulidad matrimonial, separación y divorcio; siendo evidente que estas últimas (las definitivas) pueden adoptarse bien dentro de un procedimiento contencioso (art 774 en relación con el art. 770

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