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Consulta. Septiembre 2002

SP/CONS/26723

Rehabilitación patria potestad. Imposibilidad del padre y constitución de tutela

En puridad, si el hijo incapacitado es soltero, mayor de edad y vive con su padre, no procede conforme a lo establecido en el citado art. 171 del Código Civil la constitución de la tutela, sino la rehabilitación de la patria potestad que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad, en este caso el padre. No obstante lo anterior, no parece lógico que esto sea así cuando el padre tiene más de 90 años y está imposibilitado para el adecuado ejercicio de la patria potestad. Por ello entendemos, como así se ha reconocido por algunas Audiencias Provinciales, que dado que el interés del incapacitado es el más necesitado de protección, debe procederse al nombramiento de un tutor una vez analizadas las causas concurrentes, sin que tenga lugar la rehabilitación automática que determina el art. 171 del Código Civil. (Esta es la
misma solución dada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18.ª, 15-03-02, SP/SENT/37438, publicada en la «Revista
Familia», septiembre 2002 en la que por la edad de la madre no se rehabilita la patria potestad para la tutela del hijo incapaz). Ciertamente este precepto no es claro al respecto, por lo menos no tanto como por ejemplo el Código de Familia de Cataluña que en su art. 161 prevé excepciones a la rehabilitación de la patria potestad, pero sí remite a la resolución de incapacitación, y no vemos inconveniente en que de acuerdo con lo establecido en el art. 760.1 de la LEC, la Sentencia que d
eclare la incapacitación determine que no procede la rehabilitación de la patria potestad, fijando en su lugar el régimen de tutela o guarda que debe regir.

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