El Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 13 de abril de 2016 (SP/SENT/850635) acoge la modificación de una custodia materna y fija un sistema de guarda y custodia compartida. No es una sentencia más sobre este régimen, pues modifica los requisitos jurisprudenciales para su adopción y, además, responde a las siguientes cuestiones: ¿Es necesario acreditar un cambio sustancial de circunstancias? ¿Basta con que el interés del menor lo aconseje? ¿Es la edad en sí misma una variable a considerar?

Por sentencia de divorcio dictada en 2011 se atribuyó la guarda y custodia de la hija menor a la madre. Al mismo tiempo, una denuncia contra el padre por malos tratos dio lugar a la incoación de una causa penal, lo que impidió a la Juzgadora establecer un régimen de custodia compartida. Posteriormente, el padre interpuso una demanda de modificación de medidas solicitando, en primer lugar, la custodia de la menor y el uso de la vivienda y, subsidiariamente, la guarda y custodia compartida. Se desestimó en primera instancia y en apelación, por entender que no se había acreditado el cambio sustancial de circunstancias, como ya alegara el Ministerio Fiscal.

Conviene señalar que tras la reforma introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, los arts. 91 CC y 775 LEC siguen exigiendo una "alteración sustancial de las circunstancias". Sin embargo, la nueva redacción del art. 90.3 CC dispone que las medidas adoptadas hayan sido de mutuo acuerdo o, en supuestos contenciosos, podrán ser modificadas "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges". De este modo, parece atender, por encima de cualquier otro condicionante, al interés o conveniencia de los mismos, recogiendo así la nueva orientación jurisprudencial, especialmente en relación con el cuidado cotidiano de los menores y, más en concreto, con el régimen de custodia compartida.

– Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán ya que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto

La Sentencia pone de relieve que con esta nueva redacción del art. 90.3 CC, se recoge la postura jurisprudencial "(...) que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto".