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AP Málaga, Sec. 6.ª, 185/2007, de 21 de marzo

SP/SENT/116142

Recurso 972/06. Ponente: Dª Soledad Jurado Rodríguez.

No existe infracción procesal determinante de nulidad de actuaciones si el emplazamiento se efectúa en forma legal y la no personación del demandado es imputable a él 
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La adopción en apelación de medidas relativas a menores no planteadas en primera instancia exige la constancia en autos de pruebas al respecto 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.005 en el juicio de divorcio nº 342/05 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Ernesto y Dª Rosario, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, con mantenimiento de las mismas medidas acordadas en la sentencia de separación. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas." (sic)
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Baldomero del Moral Palma en nombre y representación de Dª Rosario, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 11 de Enero de 2007, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
S
PRIMERO.- Se interesa por la recurrente la nulidad de actuaciones alegando que el emplazamiento no le fue entregado y que no consta que le fuera notificada la providencia declarándola en rebeldía, infracciones que le han causado indefensión. Establece el artículo 161.3 LEC que si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero. En el presente caso, al haber resultado negativa la diligencia de emplazamiento en el domicilio designado en la demanda, se le dejó aviso de dicha diligencia y de que la documentación se encontraba en el SCAC, personándose en este servicio el padre de la demandada el día 15 Abril de 2005 a quien se le entregó la cédula de emplazamiento, por lo tanto, si se ha dado una situación de indefensión ello no es debido a infracción procesal alguna, y a tenor del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asiste
ncia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, y el artículo 240 dice que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las ley

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