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AP León, Sec. 1.ª, 149/2008, de 30 de abril

SP/SENT/179521

Recurso 403/2007. Ponente: ANA DEL SER LOPEZ.

Consecuencia de no solicitar el nombramiento de tutor que asista al incapaz es dejar sin efecto el recaído en la fundación actora, que se deberá realizar en expediente de jurisdicción voluntaria 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado antes expresado, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra D. José debo declarar y declaro a D. José es total y absolutamente incapaz de gobernarse por si mismo en el ámbito personal e igualmente incapaz para administrar sus bienes, siendo incapaz total para el ejercicio del derecho de sufragio, se nombre tutor Sr. José a la FUNDACIÓN TUTELAR FECLEM; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.
SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia que lleva fecha 12 de marzo de 2007 , se interpuso recurso por la parte apelante, y dado traslado a la parte apelada ante el Juzgado, por esta se opuso al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, señalándose para la deliberación de la vista, el pasado 9 de abril de 2008 .
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia declaró la incapacidad de D. José y acordó que el cargo de tutor fuera asumido por la Fundación Tutelar FECLEM.
Formula recurso de apelación la Fundación Tutelar argumentando que no cabe pronunciarse en Sentencia sobre la asunción del cargo de tutor, sino en trámite de Jurisdicción voluntaria, previa valoración del incapaz y aceptación de la Fundación, por no haber sido solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito inicial.
SEGUNDO.- Cierto es, en relación con la cuestión planteada, que las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 y 28 de marzo de 2003 , declararon la procedencia de decidir en sentencia, aparte de la declaración pedida de incapacidad, también la expresamente solicitada de nombramiento designado de tutor, lo que ya había declarado con anterioridad la sentencia de 22 de julio de 1993 , por hacerse así más efectivo el concepto de beneficio del incapacitado que debe presidir la designación de su tutor.
En este mismo sentido la STS de 20 de mayo de 2003 , señala que "este criterio de economía procesal ha de tenerse en cuenta por la necesidad de evitar trámites excesivos y ha transcendido a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la que, en su artículo 759-2 contempla la petición en la demanda de nombramiento de persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y de accederse a esta solicitud por el Tribunal, la sentencia que decreta la incapacit
ación, nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él (artículo 760-2 ). El legislador ha recogido el mensaje de la jurisprudencia y doctrina científica", y añade "Lo que no se autoriza es la constitución del órgano tutelar en la sentencia de incapacitación si no se hubiera solicitado".Pues bien, en el caso de autos en el es

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