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AP Cádiz, Sec. 1.ª, de 16 de marzo de 2002

SP/SENT/37246

Recurso 46/2002. Ponente: FERNANDO RODRIGUEZ DE SANABRIA MESA.

Supone reconvención ímplicita el contestar a la demanda de separación alegando causa distinta 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día dieciséis de noviembre de dos mil uno, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. González Domínguez, en nombre y representación de Manuel _____, contra Dolores _____, y debo declarar y declaro disuelto el matrimonio, con la ratificación íntegra de las medidas acordadas en sentencia de separación; todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y Fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Rodríguez de Sanabria Mesa quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El único motivo del recurso interpuesto por la representación de Dña. Dolores _____se centre en una supuesta infracción del artículo 86 del Código Civil, por considerar que, pese a las consideraciones realizadas por el juzgador a quo en la Sentencia impugnada, no ha transcurrido el plazo previsto en dicho precepto para poder acceder a la disolución del matrimonio por divorcio; lo que implica, a su vez un error en la apreciación y valoración de la prueba (lo que llevó al juzgador a estimar cumplido dicho plazo), así como infracción de lo dispuesto en los artículos 443.4 y 770 de la LEC.
La causa segunda del artículo 86 del Código Civil en la que el actor fundó su pretensión, establece como causa de divorcio "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación"; surgiendo la problemática jurídica en cuanto el requisito básico exigido en dicho precepto, cuál es el que la demanda de separación matrimonial fue deducida por la esposa, sin que en dicho pleito él introdujera una acción reconvencional. Si bien en la contestación a la demanda de separación, unida a las actuaciones, no se formuló formalmente reconvención, de los términos de la misma se deduce que si existió, como reconv
ención implícita, es más, pese a que no se dio formalmente el tratamiento procesal que correspondía, basta una mera lectura de la Sentencia recaída en dicho procedimiento de separación para poder constatar su existencia. La separación matrimonial fue solicitada por ambos cónyuges, si bien uno de ellos adujo una causa, negada por el otro, accediendo el Juez en su día a la separación solicitada, no en base a los motivos alegados por el actor, sino

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