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AP Valencia, Sec. 10.ª, 88/2003, de 13 de febrero

SP/SENT/45071

Recurso 8/2003. Ponente: CARLOS ESPARZA OLCINA.

Atribución al padre al haber tenido mayor presencia en la vida de los menores y recomendarlo el informe psicosocial 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia 24 de los de Valencia, en fecha 31-7-02, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Teschendorff Cerezo, en nombre y representación de Dª Dolores contra D. Andrés , procede mantener las medidas provisionales personales y económicas fijadas en el Auto de 21/06/02; con la concreción del régimen de visitas establecido en el Fundamento Primero de la presente resolución; y sin imposición en costas".
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación , y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaria donde se formó el oportuno rollo , señalándose el día 13 de febrero de 2003 para la deliberación , votación y fallo del recurso, sin celebración de vista , al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 24 de Valencia el día 31 de julio de 2.002, que atribuyó la guarda de los tres hijos de los litigantes, de 11, 9 y 7 años de edad, a su padre, reconociendo un régimen de comunicación con su madre, y fijó a cargo de ésta la obligación de pagar la suma de 360 euros al mes para los tres menores en concepto de alimentos.
Plantea en primer lugar la recurrente que la sentencia ha incurrido en incongruencia al haber estimado las peticiones del apelado planteadas en la comparecencia de las medidas provisionales, frente a las que no se ha podido defender; además, el demandado, no formuló su pretensión en el escrito de contestación a la demanda, que no presentó, ni planteó por lo tanto la reconvención; este motivo de impugnación debe ser rechazado porque el artículo 770-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil excluye la necesidad de reconvención en relación con aquellas medidas que pueda adoptar el tribunal de oficio; es claro que la decisión sobre la guarda de los menores y el establecimiento de una cantidad periódica en concepto de alimentos para ellos entran dentro de esta categoría; por ello, debe rechazarse la infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia, el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y cu
stodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea so

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