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AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 24 de noviembre de 2003

SP/SENT/52719

Recurso 682/2003. Ponente: Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Como no está demostrada la convivencia con un tercero, se mantiene a la madre y a la menor en el uso del domicilio conyugal 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por la representación de D. Carlos Manuel contra Dª Leonor , debo declarar y declaro el mantenimiento de la medida de atribución del domicilio familiar a la madre y a la hija que se acordó en la sentencia de separación. Todo ello con imposición de costas a la actora. "
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2003 .
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN M. JIMENEZ DE PARGA GASTON.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Por sentencia de separación matrimonial de 19 de diciembre de 2001, que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges y ratificado por los mismos ante la autoridad judicial, se dispuso que el uso de la vivienda familiar, sita en la población de Calella, quedaría en favor de la esposa e hija del matrimonio, menor de edad y sujeta a la guarda y custodia de aquella. En demanda que ha dado curso al presente proceso de modificación de medidas definitivas de la separación matrimonial, se postuló por la parte accionante D. Carlos Manuel , el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de Doña Leonor e hija del matrimonio, dada la concurrencia de circunstancias de nueva consideración referidas a la no utilización de la vivienda, otrora conyugal, al haber pasado a convivir la esposa demandada con su actual compañero sentimental
, en la localidad de Malgrat de Mar, CALLE000 , NUM000 , y por haber adquirido la misma una nueva vivienda, en la CALLE001 , NUM001 , de la localidad de Palafolls, la cual está a su disposición libre de inquilinos.
La sentencia recaída en el proceso originario desestimó en forma plena la pretensión modificativa de efectos de la causa de separación, habiéndose alzado contra la misma la parte accionante, que adujo en la formalización escrita de su recurso,
las alegaciones de hecho y de derecho, ya contenidas en la fase expositiva de la relación jurídico procesal, lo que determina la total cognición por este Tribunal "ad quem" de las cuestiones debatidas en la litis suscitadas en el primer orden jurisdiccional. SEGUNDO.- Es cierto, y así ha quedado constatado en las actuaciones por propio reconocimiento de la esposa demandada y por la documental

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