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AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 17 de octubre de 2003

SP/SENT/52777

Recurso 1048/2002. Ponente: MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

No procede el cambio de custodia de los menores, pese a su voluntad, al estar bien atendidos por la madre 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Gabino contra Dª Lidia, sobre modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 1/12/1999 dictada en el juicio de menor cuantía nº 18/99 de este Juzgado, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo de ella a la demandada, sin expresa imposición de costas."
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Octubre de 2.003.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza el demandante contra la resolución impugnada en cuanto le deniega su solicitud inicial de que se le otorgue la guarda y custodia de los tres hijos comunes con la demandada, insistiendo básicamente, en que los mismos no están bien cuidados con ésta, los deja solos, llegan tarde al colegio ¿y muy fundamentalmente, en que quieren vivir con él. A dicha solicitud se opuso tanto la demandada como el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, antes de entrar en el examen del concreto supuesto planteado, hemos de señalar que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados valorando su capacidad de comprensión, su arraigo al lugar.., en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación, sea matrimonial, sea de ruptura de convivencia more uxorio, de sus padres.
Por otro lado, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta
el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 82 CF y 92, 93, 94, 103.1, 154,158 y 170 CC) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda c

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