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AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 17 de febrero de 2004

SP/SENT/55931

Recurso 38/2003. Ponente: JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY.

Subsanación de la falta de exploración a la menor practicándola en apelación 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda sobre modificación de medidas en relación con los hijos formulada por el/la procurador/a MANUEL MUÑOZ MUÑOZ en nombre y representación de D/Dª. Angelina y de D/D... Jorge declaro la modificación de medidas en relación con los hijos con todos los efectos legales inherentes y sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. Se aprueba el Convenio regulador de fecha 27/5/02".
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada (el Ministerio Fiscal) y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, de oficio se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba de exploración del menor, y habiendo lugar a las mismas se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 5 de febrero de 2004, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Fiscal prepara el recurso contra el fallo de la sentencia (f. 76) y lo interpone (f. 81) por falta de exploración de la menor interesando la nulidad de la sentencia para que se llene este trámite; sin argumentos contrarios en cuanto al fondo.
SEGUNDO.- El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:
a) los litigantes mantuvieron una convivencia more uxorio entre 1985 y 1997; cuentan hoy la actora 45 años y el demandado 43; tienen una hija, Marcelina, de 16 años (f. 9);
b) con anterioridad ya se dictó sentencia reguladora de los efectos de su ruptura, concretamente en 8-4-99 (f. 10 y ss.), sentencia que dispuso que la guarda y custodia de la menor fuera para el padre, asignando una pensión de alimentos de 15.000 pts. a favor de esta hija y a cargo de la madre;
c) argumenta la actora (15-3-02) que la hija pasa largas temporadas con la madre; concretando que, desde hace dos años, ello sucede durante el curso escolar entero, que la niña quiere estar con la madre y solicita cambio de custodia, la imposición al padre de 15.000 pts. de pensión a favor de la hija, visitas a favor del padre los fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio a las 20 h. del domingo y mitades de vacaciones escolares;
d) sin embargo, ya iniciado el proceso, la propia actora (f. 57) presentó al Juzgado un convenio pr
ivado, de 27-5-02, de guarda compartida (por entonces ambos vivían muy cerca, en el mismo municipio) un mes con cada progenitor; sin alimentos; con solicitud de que se homologara; comparecieron ambas partes y se ratificaron (f. 60-61); por el Juzgado (f. 62-63) se dictó auto dando el trámite del art. 777 de la L.E.C. 1/2000; en dicho trámite se dio traslado al Fiscal y éste (f. 66) se opuso al convenio entendiendo que la custodia sólo puede en nu

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