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AP Barcelona, Sec. 12.ª, 638/2004, de 21 de octubre

SP/SENT/63145

Recurso 686/2004. Ponente: JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Ausencia probatoria respecto a que la convivencia de un tercero en la casa de la esposa lo sea como pareja y no como inquilino 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ en nombre y representación de D. Blas contra D. Raquel representado por el Procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA, debo declarar y declaro DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2004.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la sentencia de separación, dictada en 2 de octubre de 1998, se fijó pensión compensatoria a favor de la entonces esposa por importe de 60.000 pesetas al mes, actualizables conforme a la evolución del índice de precios al consumo. El demandante, D. Blas , solicitó en su demanda de divorcio que dicha prestación se extinguiese. La demandada, Doña. Raquel , se opuso a ello y formuló reconvención en solicitud de que se fijase pensión compensatoria de importe 422,48 euros, que sostenía era el resultado de actualizar la prestación inicialmente establecida. El Juzgado extinguió la pensión y el único objeto del recurso de la señora Raquel es que se estime su petición de que se fije en la cantidad expresada.
Antes que nada conviene precisar que, contra lo entendido por el Juzgado, la actuación procesal de la señora Raquel al formular reconvención fue enteramente correcta. El proceso de divorcio es distinto del de separación y da paso a una situación nueva y definitiva, que es la de disolución del vínculo matrimonial. Por tanto, en ortodoxia procesal, para que se mantenga la pensión compensatoria en esa nueva situación es preciso que una parte lo pida pues, si no, la pensión fijada para la situación de separación pierde su vigencia al llegarse al divorcio. Así resulta, además, de lo dispuesto en el artículo 770.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues aquí el cónyuge demandado pretendió la adopción de una medida que no había sido pedida por la parte actora y que no pod
ía ser adoptada de oficio. Otra cosa es que esto, que es lo ortodoxo, como decimos, se aplique con el necesario cuidado, pues ocurre muchas veces que los litigantes y los juzgados actúan como si el de divorcio fuese un proceso de modificación de las medidas de la separación y, en tales casos y en otros semejantes, constituye una consecuencia desproporcionada la extinción de pensiones de esta clase por la circunstancia de no haberse pedido en reco

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