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AP Barcelona, Sec. 18.ª, 573/2013, de 1 de octubre

SP/SENT/740222

Recurso 182/2013. Ponente: MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE.

El traslado de los hijos a España sin autorización del padre es ilícito, la residencia habitual era Portugal, los progenitores tiene los derechos de custodia y no sirve el acta notarial en la que se autoriza viajar pero no decidir sobre la residencia 
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No puede entenderse que el padre no ejerciera de modo efectivo el derecho de custodia en el momento del trasladado de los menores como exige la primera de las excepciones a la no restitución del art. 13 del Convenio de La Haya de 1980 
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Se requiere al Ministerio de Justicia para que se lleve a cabo el proceso de mediación familiar entre ambos progenitores sobre las circunstancias del traslado o restitución de los menores a su residencia habitual 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 7-11-2012 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Desestimo la pretensión de restitución de los menores Jorge y Celia a su padre, deducida por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Central Española; sin hacer especial mención de las costas".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación, mediante su escrito motivado el Abogado del estado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia solicitando se ordene la restitución de los menores; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se ha declarado desierto el recurso del Abogado del estado por incomparecencia dentro del plazo del emplazamiento. Se mantiene la impugnación del Fiscal. Se señala para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2013.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la demanda inicial en la que se solicita la restitución de los menores a Portugal se alega en síntesis que el domicilio familiar se encuentra en Madeira; que los menores se encuentran escolarizados en Madeira desde el curso 2007/2008 y que en abril de 2012 la madre marcha con los menores a España. En aplicación del Convenio de la Haya de 1980 se solicita la restitución de los menores al país de su residencia habitual al haber sido sustraídos sin el consentimiento del padre.
La madre se opone a la restitución alegando que existe consentimiento por parte del padre concedido mediante acta notarial de 28-3-2007; que la madre ejerce de modo efectivo el derecho de custodia de los menores; que el domicilio del padre es en Barcelona en la CALLE000 NUM000 y que el padre reside de forma mayoritaria en Barcelona; que los menores hacen el seguimiento médico en Barcelona.
La sentencia apelada señala que no hay privación de la potestad ni atribución de ejercicio exclusivo, pero que de facto las responsabilidades parentales por razón de las necesidades laborales del padre las ejerce la madre; que el padre no tiene su residencia habitual y permanente en Madeira (Portugal); que la madre e hijos residían habitualmente en Madeira; que ha sido la madre la cuidadora principal y que no se aprecia interés en el padre de mantener la relación con sus hijos y concluye que de accederse a la restitución de los menores, quedarían bajo la custodia de personas a
jenas a la familia, no tendrían soporte en Madeira quebrándose de este modo las relaciones parentales al entender que el padre no tiene residencia en Madeira y que no se puede obligar a la madre a trasladarse a Madeira porque obligar a la madre a cambiar su lugar de residencia supondría coartar su libertad deambulatoria con infracción de lo dispuesto en el artículo 19 de la CE . También estima la sentencia que la restitución colocaría a los menor

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