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AP Madrid, Sec. 20.ª, 23/2015, de 22 de enero

SP/SENT/801260

Recurso 734/2013. Ponente: RAMON FERNANDO RODRIGUEZ JACKSON.

Si la testadora voluntariamente en vida legó la vivienda litigiosa, no podrá imponerse la voluntad de las recurrentes, para que se elimine la partición del contador partidor que ha respetado la voluntad del finado 
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Si podrán incluirse en la partición de la herencia en el activo del inventario el alquiler de la vivienda desde el fallecimiento de la causante, dado que serán parte del mismo los bienes y derechos los que consten al tiempo del fallecimiento 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/11/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: "Fallo: Que desestimando la oposición al cuaderno particional realizado por el Procurador Sr. Soto Fernández se aprueba el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora doña Lorena , presentado con fecha 9 de mayo de 2012, con su aclaración posterior presentada el 23 de abril de 2012, imponiendo las costas de esta primera instancia a la parte demandante-oponente.".
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de DOÑA Natividad , DOÑA Enma y DOÑA María Purificación , que articula su recurso en las siguientes alegaciones:
1ª.- Error manifiesto en la aplicación del testamento: legado efectuado por el finado.
2ª.- Error manifiesto en la valoración de la prueba documental.
SEGUNDO: Dos son las cuestiones que plantea la parte recurrente en la primera alegación del recurso. Entiende que ni el contador-partidor ni la Juzgadora de instancia han tenido en cuenta el legado que hace la testadora en su testamento a sus tres hijas y que como tal es una voluntad del finado que hay que respetar. Tal alegación no puede ser acogida porque es hecho probado y admitido que la testadora, Doña Agueda , enajenó el inmueble objeto de legado en vida el 7 de septiembre de 1999. Por tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 869.2 del Código civil . Como señala la STS 14 de marzo de 2012 , esta norma declara como presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario (por lo que, más que una presunción, es una imposición legal) que se revoca -revocación tácita- el legado cuando el testador lo enajena voluntariamente. Con ello, se da respuesta a la segunda cuestión, esto es, si la traída a la masa hereditaria del valor de la vivienda objeto de colación debe ser repartida a partes iguales, o bien la part
e de mejora y de libre disposición correspondería a las legatarias y la legítima estricta a éstos junto con los demás herederos. Pues bien, como señala la sentencia apelada el testamento no contiene mejora alguna en favor de las recurrentes, y si la testadora en vida decidió voluntariamente enajenar la vivienda objeto del legado, lo que implica du revocación, no existe fundamento alguno para sostener que las recurrentes deben ser mejoradas frente

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