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AP Granada, Sec. 4.ª, 262/2015, de 6 de noviembre

SP/SENT/838911

Recurso 387/2015. Ponente: ANTONIO GALLO ERENA.

No puede entenderse que una cesión del uso de vivienda a favor de un matrimonio para su domicilio familiar, constituya en todo caso un comodato, pues una vivienda conyugal se puede utilizar por propio derecho o puede constituirse en precario 
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ANTECEDENTES DE HECHO
La referida resolución fechada en tres de junio de dos mil quince , contiene el siguiente fallo: "ESTIMANDO la demanda de desahucio por precario presentada, condeno a Dª . Luisa la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Alomartes, bajo apercibimiento de lanzamiento sin no lo efectúa voluntariamente, lanzamiento que habrá de verificarse el día30 de junio de 2015. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se alega en fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba, documental y declaración de parte, así como incorrecta interpretación de los hechos, derivándose a criterio de dicha parte de todo ello, que estaríamos ante un comodato y no ante un precario.
Se alude a la sentencia de divorcio que atribuyó el uso de la vivienda a la Sra. Luisa y a sus hijos y que pese a que el actor se reservó el usufructo, la nuda propiedad de la vivienda es de la Sra. Luisa y su ex esposo.
SEGUNDO .- Pese a lo que alega la parte recurrente no podemos concluir que en este caso estemos en presencia de un verdadero contrato de comodato o préstamo de uso, pues es esencia de este contrato, conforme al artículo 1.740 del Código Civil , la entrega de la cosa por cierto tiempo, lo que no sucede en el presente caso en que nada se ha pactado al respecto, derivándose de lo actuado que se trataría de una cesión por razón de mera liberalidad, y en relación al carácter familiar del ocupante, con quien entonces estaba casada y convivía la demandada. Además no debemos olvidar que en realidad el precario es una variedad del comodato cuya duración se deja al arbitrio del comodante ( sentencias del T.S. de 22 de Octubre de 1.987 [ RJ 1987, 7463, 23 de Mayo de 1.989 [RJ 1989, 3880].).
No puede entenderse que una cesión del uso de vivienda a favor de un matrimonio para que constit
uyan en ella su domicilio familiar, constituya en todo caso un comodato, y así ha procurado de ponerlo de manifiesto el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 21 de mayo de 1990 , al establecer que " una vivienda conyugal se puede utilizar por propio derecho o como consecuencia del de arrendamiento o de otro tipo cuyo contenido lo autorice, pero también puede constituirse la vivienda familiar en precario o mera tolerancia de sus titul

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