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Encuesta Jurídica. Mayo 1998

SP/DOCT/882

Independientemente de la infracción administrativa, desde el punto de vista del contrato privado civil,¿es posible que las partes establezcan la renuncia a la fianza del art. 36 de la LAU, dejando sin efecto la causa de resolución del art. 27.2 b)?

Coordinador: D. Jesús Marina Martinez-Pardo (Magistrado Tribunal Supremo, jubilado)

D. TERENCIANO ALVAREZ PEREZ
Es indudable el carácter de exacción fiscal o de un impuesto impropio y «sui generis» de la llamada «fianza» por la LAU. La cuestión es si, con independencia de su carácter administrativo, cuál puede ser el alcance civil de los pactos sobre modificaciones o renuncias entre las partes del contrato de arrendamiento urbano. Dada la orientación de la Ley 29/1995, de 24 de noviembre, debe entenderse válida la renuncia libremente estipulada a la fianza, lo que conllevaría, si el pacto es claro y terminante, a dejar sin efecto la causa de resolución del art. 27.2 b).
Por otra parte, la referida fianza, que no se rige por las normas de la fianza civil, con la que guarda escasas coincidencias, es una especie de depósito o prenda irregular, cuya naturaleza permite su substitución por otro tipo de garantía o bien su renuncia por parte del arrendador, no prohibida por la Ley.
La obligatoriedad a que se refiere el art. 36.1, con independencia de las repercusiones administrativas que comporte, puede ser negociada o renunciada en la forma y por las razones expresadas.
D. ALFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
El artículo 36 de la LAU regula la prestación de fianza, como lo hacía el artículo 105 de la Ley de 1964, como una obligación tanto del arrendador como del arrendatario, al decir que será obligatoria la exigencia y prestación de la misma. Sin embargo, la falta de exigencia y prestación de la fianza no debe conllevar la nulidad del contrato por lo siguiente: primero, porque si el artículo 27.2 b) contempla la falta de pago del importe de la fianza como una causa de resolución del contrato a instancia del arrendador está suponiendo la existencia de un contrato válido y eficaz mientras no se ejercite la acción resolutoria; segundo, porque llevando aparejada la falta de prestación de fianza una sanción de carácter administrativo, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 6.3 del Código Civil sobre la nulidad de los actos contrarios a normas imperativas salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contratación.
Entiendo que si ambas partes han pactado la renuncia a la fianza, el arrendador no podrá ejercitar la acción resolutoria del artículo 27.2 b) porque, tratándose de una obligación recíproca, sólo puede solicitar la resolución el que ha cumplido con su obligación, a tenor de los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil.

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