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AP Barcelona, Sec. 13.ª, 631/2006, de 8 de noviembre

SP/SENT/108005

Recurso 867/2005. Ponente: MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE.

Procede desestimar la excepción de litispendencia en proceso de desahucio por precario en relación a un proceso de separación de los ocupantes del inmueble 
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La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en un proceso de separación no afecta a la titularidad del inmueble 
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No se considera comodato, a falta de prueba, la cesión de vivienda para uso familiar al no constar el uso o destino, ni la duración 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO totalmente la demanda que interpuso la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Salgado Lafont, en nombre y representación de D. Francisco y Dª. Soledad contra D. Victor Manuel , Dª. Ana y los ignorados ocupantes del inmueble sito en Badalona, CALLE000 nº NUM000 , Esc. NUM001 , NUM002 , NUM003 ; y en consecuencia, declaro haber lugar al desahucio por precario de los expresados demandados, respecto de la citada vivienda; condenándoles a que la desalojen, dejándola libre, vacua, expedita y a disposición de la parte actora, apercibiéndoles del lanzamiento si no lo verifican. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Ana mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2.006.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ejercita con la demanda una acción de desahucio por precario y la codemandada -el codemandado, hijo de los actores, se ha mantenido en situación de rebeldía a lo largo del proceso- se opone a tal pretensión alegando, previa invocación de la excepción de litispendencia -está en trámite un proceso de separación en el que se discute la atribución del uso del domicilio conyugal-, que la acción se ejercita con claro abuso de derecho, contraviniendo el art. 7.2 C.C ., y que, habiendo sido cedida la vivienda por los actores para que constituyera el domicilio familiar por razón del matrimonio de su hijo con la codemandada, existe en realidad un comodato y no una situación de precario. La sentencia de primera instancia, tras desestimar en el juicio la alegación de litispendencia, estima la demanda. Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna alegando que incurre en error en la valoración de la prueba y reiterando los argumentos en los que basó su oposición.
SEGUNDO.- La desestimación de la excepción de litispendencia debe ser confirmada por las mismas razones que motivaron el pronunciamiento del Juzgador de instancia. El artículo 421.1 establece que el tribunal dictará auto de sobreseimiento cuando "aprecie la pendencia de otro juicio (...) sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del articulo 222 "; es evidente que en el presente caso no
concurren los presupuestos establecidos en el citado precepto, que recoge la doctrina jurisprudencial desarrollada acerca de la excepción de litispendencia, es más no solo no concurren las tres identidades -personas, objeto y causa- exigidas sino que tampoco puede estimarse la llamada jurisprudencialmente litispendencia "impropia", ya que lo que se resuelva en el invocado procedimiento de separación conyugal en nada afecta o influye en el result

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