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AP Málaga, Sec. 6.ª, 421/2004, de 2 de junio

SP/SENT/59196

Recurso 1017/2003. Ponente: Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Cesión de vivienda a familiar y posterior separación con atribución de uso ¿comodato o precario?. Precario al constar no era el hogar conyugal 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella dictó sentencia de fecha 26 de Mayo de 2003 en el juicio verbal nº 42/2003 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "Fallamos.- Que desestimando la cuestión procesal de inadecuación de procedimiento estimando íntegramente la demanda, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio del demandado D. Miguel Angel ____, de la vivienda que ocupa en precario en la actualidad, sita en la ____ de Marbella, propiedad del actor, D. Francisco ____, debiendo condenar y condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que desaloje y deje a la entera disposición del actor dicha vivienda dentro del plazo legal, bajo apercibimiento de ser lanzado judicialmente de la misma si no lo hiciere voluntariamente, y al pago de las costas procesales".
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 2 de Junio de 2004, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada solicita en su escrito de interposición del presente recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dicte otra por la que se estime la inadecuación de la acción de desahucio por precario, por existir un contrato verbal de comodato que liga al demandado con el actor mientras que la parte apelada solicita la confirmación íntegra de la sentencia impugnada por ser la misma ajustada a derecho.
SEGUNDO.- Plantea en primer lugar la parte apelante, la inadecuación del procedimiento de desahucio por precario, pues alega que el demandado está ligado al actor en virtud e un contrato de comodato de los artículos 1.740 y siguientes del Código Civil y que ello entraña una cuestión compleja que excede del estricto marco procesal del juicio de desahucio por precario. La figura del precario como es sabido, tiene dos acepciones distintas, una de carácter procesal, como procedimiento a través del cual se sustenta un desahucio y otra de carácter civil, que aunque no tiene regulación específica ha sido perfilada por la jurisprudencia, como aquella situación por la que se posee o disfruta una finca rústica o urbana sin pagar renta o merced, o sin título legitimador o justificativo de la misma, bien porque nunca haya existido título, bien porque, habiéndolo habido, éste sea nulo o haya devenido ineficaz. Con arreglo a ello, para que prospere la acción de desahucio por precario, que es la ejercitada en
la demanda rectora de esta litis, es necesario analizar que concurran los siguientes requisitos: 1) que la persona que ejercita la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla; 2) que la persona o personas demandadas disfruten o tenga la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia alguna, de ta

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