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AP Cádiz, Sec. 2.ª, 26/2016, de 3 de febrero

SP/SENT/853197

Recurso 493/2015. Ponente: ANTONIO MARIN FERNANDEZ.

Aunque dentro del plazo de diez días conferido para el desalojo en el requerimiento practicado, la parte hubiera entregado la posesión del local, no por ello deja de ser procedente la condena en costas a la entidad arrendataria demandada 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 27/abril/2015 en el procedimiento civil nº 1178/2014, se sustanció el mismo en legal forma. Las partes apelantes formalizaron sus respectivos recursos en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Mediante auto de 8/septiembre/2015 se denegó el recibimiento del presente recurso a prueba. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Planteamiento y toma de posición respecto de cada uno de los recursos . Los recursos deducidos por cada uno de los apelantes deben recibir desigual acogida. Ninguna duda nos cabe en que la sentencia recurrida debe ser confirmada en lo que hace a la deudora principal, esto es, la arrendataria del local de negocio litigioso, Goto Shopping S.L.
Sin embargo, consideramos que el recurso que intenta el fiador solidario de las obligaciones de la entidad arrendataria, es decir, el Sr. David , debe ser estimado y por tanto absuelto el mencionado recurrente. Como se explicará, ningún problema afecta a la constitución y efectividad de la garantía personal prestada por quien, además, es socio y administrador de la tan citada mercantil, sino que el obstáculo a su condena es meramente procesal ya que la acción contra él deducida fue indebidamente acumulada a la que se dirigía contra la arrendataria. Y ello por no haberse dado adecuado cumplimiento al presupuesto procesal indispensable establecido en el antiguo art. 438.3.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que hoy, tras la reforma operada por la Ley 42/2015, es norma incorporada al art. 437.4.3 º) para reclamar contra el fiador, cual es dirigir contra él previo requerimiento de pago: el precepto admite, por excepción " la acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual
del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame " y " asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho ", requisito como queda dicho omitido en la causa.Con todo, adviértase que la absolución del Sr. David es una absolución procesal (una absolución en la instancia en términos de la denominación proces

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