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AP Málaga, Melilla, Sec. 7.ª, 20/2016, de 4 de abril

SP/SENT/854160

Recurso 107/2015. Ponente: MARIANO SANTOS PEÑALVER.

La ocupación por los demandados de la vivienda, unido a certificaciones y otros medios de prueba, conllevan a desestimar la acción de desahucio por precario sobre la vivienda al haber adquirido estos la propiedad de la misma por usucapión 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, se dictó Sentencia con fecha 28/09/15 , en el procedimiento Juicio Verbal (Desahucio Precario) 25/15, del que dimana este recurso.
SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada a instancia de D. Felix , representado por la Procuradora Sra. Suárez Morán y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Collado Martín, contra D. Jesús y D.ª Lucía , representados por el Procurador Sr. Ybancos Torres y dirigidos por el Letrado Sr. Díaz-Arcas, con imposición de las costas causadas en esta instancia al actor." , que ha sido recurrido por la parte Felix , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición tuvo por convenitente.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 31/03/16, a las 10:30 horas de su mañana, para que tuviera lugar la deliberación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que desestima la acción de desahucio por precario sobre la vivienda por considerar que la parte demandada ha adquirido la propiedad de la misma por usucapión extraordinaria, se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba.
Planteados en los términos expuestos la cuestión controvertida y como quiera que la sentencia de instancia aprecia la adquisición de la propiedad de la finca litigiosa por los demandados en virtud de usucapión extraordinaria, circunstancia que se alza en causa de desestimación de la acción de precario ejercitada, procede abordar la corrección de la calificación jurídica llevada a cabo por la sentencia apelada.
Al respecto, conforme constante doctrina jurisprudencial,-(por todas sentencia del tribunal Supremo de 16 febrero 2004 )-, la prescripción tanto la ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción en concepto de dueño; y, que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al «animus domini
».En concreto, el artículo 1941, ya citado, dispone que la posesión de ser "en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida", precisándose en el artículo 1942 que "no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño". Habiendo indicado la doctrina jurisprudencial dictada en desarrollo de los citados artículos

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