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AP Badajoz, Sec. 2.ª, 119/2016, de 12 de abril

SP/SENT/855322

Recurso 135/2016. Ponente: FERNANDO PAUMARD COLLADO.

La legataria del inmueble no puede ejercer la acción de desahucio hasta que no se le entregue el bien legado 
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El requisito de la entrega se aplica también al prelegatario aunque sea heredero, pues debe comprobarse antes que no es afectado por el pasivo 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 18-1-14 , cuya parte dispositiva, dice: FALLO:
" QUE desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador DON JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, en nombre y representación de Doña Isabel , contra D. Dionisio , representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO VENEGAS CARRASCO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. Ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento".
SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, si habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El recurso que se examina sólo puede prosperar en parte porque, en lo que se refiere a su petición principal, de que se estime íntegramente la demanda de desahucio, esta Sala coincide con el Juzgador " a quo" en que, en el momento actual, Dª Isabel no está legitimada para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a su hermano Dionisio pues no existe aún partición de la herencia de la madre de ambos Dª Raquel , encontrándose en suspenso el procedimiento para la partición judicial de la dicha herencia, por lo cual no puede aquella, como legataria de la vivienda respecto de la que se solicita el desahucio tomar posesión por sí misma de tal legado, sino que tiene que pedir esa posesión a los herederos o, en su caso, al albacea ( Arts. 1025 y 885 c.c ), aun cuando, en efecto, la dicha Dª Isabel haya sido instituida también heredera de 1/6 indivisa de los bienes de la herencia no legados expresamente.
Como bien dice el demandado, al resultar que aún no está terminando el inventario de la repetida herencia, la legataria no puede pedir la entrega del legado (del albacea o del resto de herederos) hasta la finalización de aquella fase y posterior partición y tampoco puede entrar por sí misma en la posesión del bien legado.
SEGUNDO.- Es que tampoco puede hacerlos el prelegatorio, pues el Art. 1025 c.c . no excluye la figura del prelegado,
que, como es sabido, es el legado hecho al heredero, de forma y manera que constituye condición esencial del mismo que el favorecido por el prelegado ostenta la condición de heredero. Pero en cualquier caso, no puede al igual que el legatario, tomar posesión por si mismo, de los bienes legados, debiendo ser entregado el legado al legatario ( o prelegatorio) por los herederos.La necesi

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