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AP Granada, Sec. 3.ª, 91/2005, de 22 de marzo

SP/AUTRJ/175655

Recurso 46/2005. Ponente: JOSE REQUENA PAREDES.

Imposibilidad de acumulación de división judicial de herencia con división de la cosa común 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 18 De Octubre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo el recurso de reposición interpuesto por Dª Mª del Rocio Garcia- Valdecasas Luque, actuando en nombre y representación de Dº Luis Pablo contra el auto dictado por este Juzgado a dia 27 de septiembre de 2004 . Declaro no haber lugar a la acumulación de acciones pretendida".
SEGUNDO.- Que contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE REQUENA PAREDES.-
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los que expresan la resolución recurrida.
PRIMERO.- Procede con desestimación del recurso, confirmar la decisión del Juzgado de instancia que a la vista de las dos acciones acumuladas, la propia de la división de la herencia, y la actio communi dividiendo, no dio lugar a admitir a trámite esta ultima en decisión que se combate sin ninguna opción de éxito, ante la improcedencia de una pretensión acumulativa que la Ley Procesal expresamente impide cuando, como aquí ocurre, unas y otra han de ventilarse en procedimientos diferentes.
La división judicial del patrimonio hereditario al que acuden algunos de los herederos frente al resto de los llamados a la herencia de Dª María Milagros a la que, al parecer, se une la del esposo de esta D. Jorge , y por la que litigan todos, no por derecho propio sino por derecho de representación, tiene preestablecido un procedimiento especifico singular, y excluyente por razón de la materia tendente a concluir, sin efectos de cosa juzgada, art. 787,5 parf.2, con la división, partición y adjudicación del caudal relictivo, bien materialmente bien mediante cuotas ideales de coopropiedad sobre la cosa indivisa, que han de protocolizarse.
Con esta entrega o adjudicación ( art. 788) de la LEC concluye el procedimiento judicial, mientras no opten la coherederos por el extrajudicial que, al parecer han venido intentando sin éxito
. Siendo ello así, la acción de división de la cosa común prevista en los art. 400 y ss del C.C ., que es consecuencia de la eventual indivisión entre los definitivamente adjudicatarios o de unos frente a otros, exige de una acción especifica y propia que no puede, per saltum, y en el estado previo de indeterminación jurídica en que se hayan los bienes relictos, tenerse ya por deducida desde pretextos de economía de tramite, que en realidad puede

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