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AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.ª, 138/2008, de 2 de junio

SP/AUTRJ/176520

Recurso 156/2008. Ponente: MODESTO VALENTIN ADOLFO BLANCO FERNANDEZ DEL VISO.

No es posible acordar el establecimiento de medidas cautelares para alterar situaciones de hecho consentidas por el propio solicitante 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento indicado la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dª Eva Rodríguez Marcuño, dictó auto el uno de octubre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo denegar y deniego la adopción de la medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Padrón García en la representación que ostenta acreditada en autos, con imposición a la parte solicitante de las medidas, de las costas procesales causadas en esta pieza."
SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2008.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente recurso, lo primero que se debe señalar es que el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Así es, porque la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al solicitante de una medida cautelar respecto de los bienes y derechos del demandado no sólo que acredite los hechos de los que se haya de inferir el impedimento de la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que se demanda, identificando el riesgo concreto, que son las circunstancias que determinarán, en su caso, la idoneidad de la medida solicitada, según se desprende de la regulación contenida en el art. 726.1 , sino precisamente que ello se produzca "durante la pendencia del proceso" como taxativamente se exige también en el art. 728 , lo que en este caso no puede tenerse por acreditado, en primer lugar porque el eventual ejercicio de los derechos del otro titular registral no constituyen impedimento ni dificultad para la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse; y en segundo lugar porque no puede entenderse justificado que el riesgo concreto se produzca precisamente durante la pendencia del proceso cuando, en contra de los
esfuerzos alegatorios del recurrente, hay una situación consentida en el tiempo, como aprecia la resolución recurrida, pues consta el conocimiento del comportamiento de la parte contraria por el solicitante bien anterior en el tiempo, dándose el supuesto previsto en el art. 728.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando al disponer que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por

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