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AP Barcelona, Sec. 16.ª, 149/2008, de 8 de julio

SP/AUTRJ/178120

Recurso 158/2008. Ponente: JORDI SEGUI PUNTAS.

La devolución de la demanda ejecutiva constituye una denegación del despacho de ejecución, por lo que debería haberse hecho mediante auto 
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La denegación de la tutela judicial por una supuesta falta de legitimación activa es una decisión apelable 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado de fecha 13 de noviembre de 2007, confirmado por el de 18 de enero de 2008 , dictado por el Juez de 1ª Instancia nº 3 de Barcelona en el procedimiento anteriormente reseñado y cuya parte dispositiva establece: "No ha lugar a tener por preparado el recurso de apelación contra el auto dictada en este proceso con fecha 23 de octubre de 2007 ".
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de queja por la representación de la parte ejecutante, que fue admitido a trámite y, tras la desestimación de la reposición previa, fue entregado testimonio a la parte, comparecida ante esta Audiencia Provincial, siendo turnado el recurso a la Sección 16ª, siguiéndose los trámites de la alzada con señalamiento de votación y fallo para el pasado día 19.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jordi Seguí Puntas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La queja formulada por los ejecutantes MC Capital SA y Carlos Francisco contra la resolución del Juzgado (auto de 13 de noviembre de 2007 ) que declara inapelable su decisión por la que niega la apertura del proceso de ejecución de título judicial firme instado por aquéllos, ha de ser atendida por diversas razones.
En primer lugar, siendo evidente que la providencia inicial de fecha 25 de mayo de 2007 por la que se devuelve al procurador Juan E. Cubero Royo la demanda ejecutiva presentada el anterior 22 de marzo no constituye sino una auténtica "denegación del despacho de la ejecución", es manifiesto que la expresada decisión jurisdiccional debía haber revestido la forma de auto, de conformidad con lo prevenido en los artículos 206.3 y 552.1 LEC . En segundo lugar e íntimamente conectado con lo anterior, no es menos evidente que esa denegación limine litis de la tutela judicial ejecutiva en atención a una supuesta falta de legitimación activa de los demandantes, constituye una decisión jurisdiccional "directamente apelable", según la categórica expresión del artículo 552.2 LEC , consciente el legislador del año 2000 de la trascendencia de esa denegación desde la perspectiva de la garantía constitucional de ''derecho al proceso'' sancionada por el artículo 24.1 de la Constitución (en idéntico sentido, pero respecto de las acciones declarativas, véase el artículo 403.1 LEC ). SEGUNDO.- En consecuencia, debe
declararse mal denegada la tramitación de la apelación preparada por los ejecutantes contra el auto de fecha 23 de octubre de 2007 dictado por el órgano ejecutor, ordenándose a éste que continúe con la tramitación de ese recurso ordinario, de conformidad con lo prevenido en el artículo 495.4 II LEC .

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