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AP Ourense, Sec. 2.ª, de 27 de febrero de 2004

SP/SENT/56550

Recurso 301/2003. Ponente: ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA.

Acuerdo verbal entre cónyuges fallecidos sobre partición conjunta de gananciales invalida la alegada incongruencia omisiva 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia de CARBALIÑO Nº 2 se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 19.6.2003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Prada Martinez en nombre y representación de D. Enrique Y D. Jose Pedro frente a Dª Inmaculada , no habiendo lugar a la declaración de anulabilidad y rescisión del cuaderno particional elaborado por D. Luis , con imposición de costas a la parte actora."
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Enrique Y D. Jose Pedro recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar sentencia debido al excesivo número de asuntos que se tramitan en esta sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento, en la que se rechazan las acciones de anulabilidad y rescisión de cuaderno particional confeccionado por comisario-contador partidor ejercitadas en la demanda se alzan los actores, alegando, previamente, en la motivación del recurso incongruencia omisiva por no resolverse expresamente sobre la realización conjunta de la partición de las herencias de los cónyuges Dª Virginia y D. Braulio , padres de los litigantes, cuando el albacea estaba nombrado nada más que por el esposo, invocando error en la calificación de ganancialidad de los bienes hereditarios objeto de la partición, la falta de consentimiento y aceptación de la partición previa a la presentación de la demanda y el error valorativo de los bienes en perjuicio de los dos hermanos demandantes y en beneficio de la hermana demandada y el interés parcial del contador a favor de ésta última.
SEGUNDO.- No es apreciable el vicio de incongruencia omisiva que se alega al amparo de lo dispuesto en el art. 218 de la L.E. Civil.
La validez de la realización conjunta de la partición de la herencia de Dª Virginia y su esposo D. Braulio efectuada por el albacea nombrado por el último viene sustentada en la resolución impugnada en tres razones, cuales son el reconocimiento que efectúa el codemandante D. Jose Pedro de que existía acuerdo entre padres e hijos para realizar la división de l
os bienes que dejaron aquellos a su fallecimiento, lo que determinó que ya en el estudio técnico efectuado en 1990 por el gabinete pericial PEUVE se incluyesen todos los bienes del matrimonio causante, sin que tal acuerdo se hubiese roto expresa o tácitamente luego, de otra parte el acompañamiento del actor con el albacea y el perito Carlos Alberto , que valoró los bienes y, además, la conformidad de ambos demandantes después de la entrega del cu

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