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AP Málaga, Sec. 5.ª, 748/2007, de 26 de diciembre

SP/SENT/173090

Recurso 766/2007. Ponente: MARIA JOSE TORRES CUELLAR.

El uso del camino por el actor de forma continuada en el tiempo, pública y pacíficamente acredita la realidad de una verdadera situación posesoria susceptible de protección interdictal 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de Diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por el/a Procurador/a NIEVES CRIADO IBASETA, en nombre y representación de María Milagros, frente a Vicente, representado por el/a Procurador/a EVA BUENO DIAZ, debo condenar y condeno al demandado a dejar libre y expedito el camino o paso objeto del juicio que da acceso a las parcelas nº NUM000, NUM001 y NUM002, debiéndose abstener de inquietar y perturbar en su plena y pacífica posesión a la actora, absolviéndole del resto de pedimentos, todo ello sin hacer expresa condena en costas."
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de Noviembre de 2007 quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma Sra. Magistrada Dª Mª José Torres Cuéllar quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por el demandado-apelante se impugna la sentencia que estimó en parte la demanda contra él formulada, en la que se ejercía la acción de protección posesoria del art. 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (equivalente, en el caso que nos ocupa, al interdicto de retener y recobrar la posesión, del anterior texto legal). Reproduce, en primer lugar, la concurrencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, por no haber sido llamada al litigio la esposa del ahora apelante, cotitular junto con éste de la finca afectada por el derecho de paso pretendido de contrario; y en cuanto al fondo, denuncia que no se ha acreditado la existencia de un derecho de paso, servidumbre o serventía, y mucho menos la especificación exacta del lugar por donde discurre aquél, que no sea un mero acto tolerado por el hacia la parte actora (art. 444 del CC ), refiriendo ,al caso, error en la apreciación de la prueba toda vez que la testifical ha sido contundente a su favor en el sentido de demostrar que la actora nunca ha tenido paso por el citado camino que discurre por su finca. Por su parte la apelada se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación en tal extremo de la sentencia apelada, si bien, la impugna en cuanto rechaza la petición formulada de recobrar los 140 m2 de terreno ocupado por el demandado, ya que frente a lo argumentado por la Juzgadora " a quo" los linderos de las parcelas afectadas son iguales desde hace más de
setenta años, siendo los planos aportados por el demandado, (elaborados por un perito solo un año después del despojo) los únicos que varían, fijando unos distintos a los existentes en planos catastrales y de la finca matriz.SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debemos insistir en los argumentos del Juzgado de instancia, pues sólo cabe ejercitar la acción reivindicatoria contra qu

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