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AP Ourense, Sec. 1.ª, de 17 de diciembre de 2007

SP/SENT/174532

Recurso 299/2007. Ponente: FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

La servidumbre de paso como servidumbre discontinua sólo puede ser adquirida en virtud de título, quedando proscrita su adquisición por prescripción adquisitiva o usucapión de veinte años 
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Las hijuelas son documentos particionales que pueden llegar a constituir servidumbres 
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La presencia de título justifica la situación de paso efectivo a través de la finca 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 (antes mixto nº 2) de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de noviembre de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por el procurador don Francisco Pérez Saa en nombre y representación de doña Celestina y de don Victor Manuel , contra don Pedro Miguel y doña María Inés , absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas. Las costas se imponen a la actora".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Victor Manuel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense, de fecha 29 de noviembre de 2006 , se alza la representación procesal de la parte demandante interesando un pronunciamiento revocatorio de la anterior y el dictado de nueva resolución que acoja íntegramente la pretensión deducida en el escrito rector de la litis. Como primer motivo de recurso se invoca el error que padece la resolución recurrida al otorgar virtualidad constitutiva al título integrado por unas hijuelas referidas a la partición de una finca que nada tiene que ver con la del actor y así, tras exponer el concepto de título al que se refiere el artículo 539 del Código Civil, indica que la parcela actual nº NUM000 , del polígono NUM001 del Ayuntamiento de San Ciprián de Viñas, es resultado de la agrupación de la parcela número NUM002 con la NUM000 de tal modo que no puede afirmarse que la parcela anterior sea aquella que heredó el demandante de su madre Dª. Isolina; además de lo anterior, la sentencia apelada omite cualquier referencia a la documentación aportada por el propio demandante, donde en ningún momento se hace referencia a la pretendida servidumbre de paso. La hijuela aportada por la demandada, al describir la finca de su propiedad refiere un servicio de la misma según usos y costumbres, cláusula de estilo que no supone el reconocimiento de gravamen alguno. En las diversas ocasiones en que los demandados aludieron a su derecho de paso, nunca se refirieron a las h
ijuelas sino a un derecho adquirido por el uso. Yerra la sentencia, a juicio del apelante, cuando se atribuye a las hijuelas el carácter de constituir títulos de la servidumbre de paso que se contempla y ello por no estar firmadas por los interesados en la partición. Cuestiona el resultado de la prueba testifical en la que se apoya la sentencia y, por último, cuestiona la imposición de las costas de la instancia.SE

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